04/08/2015 por Roberto Figueiredo
Seria juridicamente possível a celebração de um pacto antenupcial no qual os cônjuges estipulassem a proibição de certas provas em um eventual processo litigioso de divórcio, tais como conteúdo de mídias sociais (fotos e mensagens de instagram, facebook, twitter, etc)?
Este é o debate proposto neste artigo: a (im)possibilidade de auto regramento pré-processual de maneira que as partes ajustem, entre outras questões, a vedação à “baixarias” ou à violação da vida privada, verdadeiro direito fundamental aludido no inciso X, do artigo 5º da Constituição Federal, cuja eficácia horizontal repousa no artigo 21 do Código Civil.
Como sabemos, no direito privado aquilo que não é proibido é permitido, na forma do artigo 5º, inciso II da Constituição Federal segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
O pacto antenupcial, também denominado de pré-nupcial, dotal ou de convenção matrimonial, é regulado nos artigos 1.653 a 1.657 do Código Civil. De acordo com a norma deve ser feito por escritura pública, sendo que a eficácia entre os cônjuges será condicionada à celebração do matrimônio (condição suspensiva). O registro público desta convenção matrimonial se dará em livro especial, oportunidade em que o aludido documento será dotado de eficácia absoluta, contra todos, erga omnes.
Caso o pacto seja realizado e não haja casamento, passando os nubentes a conviverem em união estável, tem-se como possível o seu aproveitamento em um contrato de convivência, consoante o ideal da conservação dos atos. Nesse sentido há precedente gaúcho (TJ/RS. AC. 8 Cam, Civ. Ap Civ 70016647547. Comarca de Porto Alegre. Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade. J. 28.9.06. DJRS 4.10.06) aplicando o art. 170 do CC, em busca da conservação dos negócios jurídicos.
O pacto antenupcial demanda o seu registro, especificamente no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, em livro especial, sob pena de ineficácia perante terceiros (art. 1.657 do CC e 70 da Lei 6.015/1973). Caso inexista o citado registro, conservará o pacto a sua validade – acaso confeccionado por escritura pública –, mas apenas terá efeitos entre as partes contratantes.
Sistematicamente, portanto, o pacto antenupcial deve ser feito por escritura pública, no Cartório de Notas, e posteriormente levado ao Cartório de Registro Civil, onde será realizado o casamento. Após o casamento, o pacto deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis do primeiro domicílio do casal, para produzir efeitos perante terceiros, e também será averbado na matrícula dos bens imóveis do casal.
A doutrina admite a utilização deste instrumento para criação de regime híbrido de bens. Neste sentido é o Enunciado 331 do Conselho da Justiça Federal: “O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil (art. 1.639 e parágrafo único do art. 1.640), e, para efeito de fiel observância do disposto no art. 1.528 do Código Civil, cumpre certificação a respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial”.
Questão polêmica, contudo, versa sobre a possibilidade de o pacto antenupcial tratar de temas diversos do regime de bens. Seria possível?
Em uma análise legalista, na forma do art. 1.639 do CC, o pacto em questão serviria, tão somente, para regramentos patrimoniais. Logo, poderia ser objeto do pacto o regime de bens, doações entre os cônjuges, ou deles para terceiros, compras e vendas, trocas ou permutas, cessões etc. Assim, mantida a questão patrimonial, seria possível, até mesmo, a participação de um terceiro, doador, destinando bens ao casal.
Mas, indo além de uma visão legalista, a par de uma interpretação fundada na autonomia privada, seria possível o pacto tratar de questões outras?
Entendemos que sim, desde que respeitados os direitos e garantias fundamentais, assim como a autonomia privada. Com efeito, o Estado não deve intervir nas relações familiares, salvo na tutela de direitos e garantias fundamentais.
Contudo, nem todos pensam desta maneira, à exemplo da doutrinadora Maria Helena Diniz, para quem o pacto antenupcial apenas deverá se servir a questões patrimoniais.
Evidentemente que há limites ao conteúdo do pacto antenupcial, alguns já delineados pela doutrina e jurisprudência.
Não se admite, por exemplo, cláusula de infidelidade na aludida convenção eis que o adultério e a quebra do respeito mútuo[1] consistem violações aos deveres do casamento[2]. Aliás, na seara dos contratos se proíbe doações de bens pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice, sendo passível de anulação pelo consorte inocente, ou seus herdeiros necessários, no prazo de até dois anos, contados da dissolução da sociedade conjugal (art. 550 do CC)[3]. Diga-se que a aludida reivindicação dos bens comuns apenas será possível caso inexista separação de fato há mais de cinco anos, e não reste comprovado que tal bem foi fruto do esforço comum do adúltero com o concubino[4].
No terreno do direito sucessório, coadunando-se com a vedação pertinente à doação, proíbe o direito civil a nomeação do concubino como herdeiro ou legatário do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos (arts. 1801 e 1802 do CC).
Na seara penal, malgrado a retirada do adultério como tipo penal (Lei 11.105/2006), ainda persiste tipificada a bigamia, especificamente no art. 235 do Código Penal. Infere-se, portanto, a permanência de forte freio social, objetivando preservar a monogamia. Eis um belo exemplo de norma pública insuscetível de afastamento pela autonomia privada.
Por outro lado, quanto à dispensa do dever de coabitação, esta cláusula é aceita pela doutrina no pacto antenupcial, à exemplo de Rolf Madaleno. Doutrina e jurisprudência estão a delinear os limites do conteúdo do pacto antenupcial.
Nesta ordem de ideias é possível que a convenção matrimonial estabeleça sim, em alguns casos, limites de prova, isto porque ao lado dos modelos clássicos de organização do processo (dispositivo ou adversarial e inquisitivo ou inquisitorial), surge com o Novo Código de Processo Civil o modelo cooperativo, nos termos do artigo 6º segundo o qual “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.
Os negócios jurídicos processuais atípicos são permitidos por meio da cláusula geral contida no art. 190, do NCPC e podem se dar, assim, pela via do pacto antenupcial.
O acordo de instância única (expressamente previsto no CPC português e francês), a superação da preclusão, a limitação do número de testemunhas, ilustram o que se está a dizer nestas breves linhas. Negocia-se sobre as regras e não sobre o direito material.
Justamente por isto é que doutrinadores da envergadura de Luiz Fux, Luiz Guilherme Marinoni e Marcos Bernardes de Melo defendem o negócio jurídico processual de forma ampla. Eu também estou com eles.
Assim, entendemos plenamente possível aos cônjuges estabelecerem cláusulas que vedem “baixarias” em processos de família, qualificando como ilícitos certos meios de provas, que não poderão ser produzidos no futuro litígio de divórcio, à luz do negócio jurídico pré-processual firmado no pacto antenupcial.
[1]. Nessa linha, na ótica deste autor, desnecessário perquirir sobre a (des)necessidade de conjunção carnal para configuração do adultério no campo cível, ao passo que relações com terceiros, até mesmo virtuais, já são aptas a gerar grave violação ao deveres conjugais, pois desabonadoras do respeito mútuo.
[2]. Conforme posto no art. 1566 do Código Civil.
[3]. Interessante questão colocada é acerca da qualidade do bem quando retorna ao patrimônio do cônjuge inocente ainda na constância do casamento. Consistiria na rara hipótese em que o cônjuge inocente ajuizou a ação para invalidar a doação, mas não tem interesse no término do relacionamento. Este bem passa a ser considerado com patrimônio exclusivo do cônjuge inocente, ou na hipótese de separação ou divórcio será objeto de meação como aquesto?
O tema não é regulado no Código Civil. Demais disto, a interpretação das sanções deve ser restritiva. Logo, não se sustenta a tese do retorno como patrimônio exclusivo. Todavia, de lege ferenda, como mudança legislativa, revela-se interessante o bem retornar como exclusivo do cônjuge inocente, a título de sanção pelo ato.
O art. 550 do Código Civil é o que regula o assunto.
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