03/06/2016 por Valéria Diez Scarance Fernandes
Centralizadora de árduos debates, a audiência de custódia hoje é uma realidade, consolidada graças ao julgamento da ADPF nº 347 pelo STF e a Resolução do CNJ 213/2015.
Uma realidade que começou tímida, nas Capitais, mas aos poucos se estende pelo interior, para os casos de júri e de violência doméstica. Com a mesma rapidez, prosperam os questionamentos. Surgem notícias de que, logo depois da soltura, presos libertos voltaram a praticar crimes.
Na Bahia, matéria publicada pelo Correio Brasiliense “Polícia prende, Justiça liberta”, noticiou que 1.337 presos foram soltos em 1.667 audiências de custódia em Salvador. Um deles, “Novato”, matou a estudante de medicina Mariana Teles vinte dias depois da soltura.
Nos casos de violência contra a mulher, o risco decorre da ausência de indicares de risco no auto de prisão em flagrante e do perfil convincente de bom moço do agressor. A separação do casal, por exemplo, uma das hipóteses mais comuns de feminicídio sequer pode ser questionada (aproximadamente 50% das mortes ocorrem até 2 meses após a separação).
No dilema audiência de custódia x violência contra a mulher, há dois importantes direitos em jogo: integridade da pessoa presa x proteção (vida) da vítima.
Há algum tempo o Processo Penal passou a ser lido – ou relido - à luz da Constituição Federal. Modificações pontuais foram inseridas para assegurar a autodefesa, a efetividade da defesa técnica, a excepcionalidade da prisão processual e o controle obrigatório da cautelaridade pelo juiz. Desapareceu aquela prisão em flagrante que perdurava por meses até que alguém solicitasse a liberdade provisória do réu.
Com a Lei nº 12.403/2011, que conferiu nova redação ao artigo 306 CPP, o auto de prisão em flagrante deve ser remetido ao juiz em 24 horas que, fundamentadamente, pode relaxar a prisão ilegal, converter o flagrante em preventiva ou mesmo conceder a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares e fiança (art. 310 CPP).
Nesse contexto de releitura constitucional surgiu um novo olhar: o enfoque da convencionalidade.
Apesar de os Tratados e Convenções Internacionais integrarem o ordenamento pátrio como normas de hierarquia supralegal, abaixo da Constituição Federal e acima da legislação ordinária, raramente se lia Processo Penal com essas lentes.
Com a Resolução do CNJ 213/2015 regulamentou-se um instituto existente desde 1992, previsto em dois tratados internacionais ratificados. Um ato processual sem procedimento definido em lei ordinária e fundado em normas supralegais. De um modo oblíquo, concedeu-se o direito de legislar sobre procedimento aos Estados, para fazer valer um direito humano, mas ao mesmo tempo rompeu-se aquele formalismo excessivo do Processo Penal.
Em excelente artigo, Rafaela Caldeira Gonçalves ressalta a aplicabilidade imediata do instituto:
"tal questão já foi objeto de discussão perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em seu Parecer Consultivo nº 07/86, por meio do qual reconheceu que a Convenção Americana de Direitos Humanos é autoaplicável, com isso declarando que os direitos convencionais nela protegidos, devem ser aplicados perante todos os órgãos estatais, inclusive o Poder Judiciário, sem que haja necessidade de edição de lei ou de ato administrativo (...). Entretanto, na prática, o que se verificou foi a existência de acirrado debate jurídico, fundado primordialmente na inexistência de previsão no ordenamento brasileiro de tal ato processual” (Da audiência de custódia e seu impacto no processo penal brasileiro. Disponível em: . Acesso em 23.mai.2016).
A Convenção Americana de Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto 678/92, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica preceitua que:
Artigo 7.5 “Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.” (grifo nosso).
O segundo fundamento está no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, ratificado no Brasil e promulgado pelo Decreto nº 592/92:
Artigo 9. 3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença. (grifo nosso)
Nos dois instrumentos há a referência a “sem demora”, trazendo-se a noção de rapidez.
Em nosso país, “sem demora” significa até 24 horas ( art. 1º, Resolução do CNJ Nº 213/2015), em conformidade com o prazo de remessa do auto de prisão em flagrante ao juiz. Mas este prazo está em total desconformidade com a falta de estrutura e com a dimensão continental do Brasil.
Melhor seria um critério elástico, real e factível. Mesmo países desenvolvidos e estruturados adotam prazos maiores – ou prorrogáveis - para a apresentação do preso ao juiz.
Conforme o estudo da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, os prazos adotados em outros países são os seguintes: Reino Unido – 24 horas, com possibilidade de prorrogação até o máximo de 4 dias; França - 24 horas, podendo ser prorrogado para 48 horas por requerimento da Promotoria; Espanha - 72 horas; Portugal - 48 horas; Alemanha – 47 horas e 59 minutos; Suécia – 48 horas; África do Sul – 48 horas; Argentina - 06 horas ( Apresentação do Preso em Juízo – Estudo de Direito Comparado para Subsidiar o PLS 554/11 ,p. 1-23.).
Além do aspecto do prazo, outro fator relevante é a busca do equilíbrio. O processo deve ser um instrumento de efetivação de direitos humanos, mas para todos. Direitos humanos para as pessoas presas, mas também para as vítimas e para a sociedade.
Os tratados internacionais não descuraram deste equilíbrio.
Tanto o Pacto Internacional quanto a Convenção Americana mencionam - nos mesmos dispositivos que criaram a audiência de custódia - que a liberdade pode estar condicionada a GARANTIAS.
Ou seja, há dois lados da balança: resguarda-se a pessoa presa, mas ao mesmo tempo, há as GARANTIAS DA LIBERDADE.
No Brasil, na forma como sistematizada, a audiência de custódia ficou muito limitada. Não se permite questionar a respeito de fatos objeto do flagrante, vida pessoal do agente, histórico e outras questões (art. 8º, VIII e § 1º, Resolução 213/2016).
Nem se diga que o Ministério Público pode ser diligente e reperguntar. Nos termos da Resolução, quaisquer perguntas relacionadas ao mérito ou fatos devem ser “indeferidas” (art. 8º, § 1º).
E é nesse ponto que a filha de Sofia parece estar abandonada à própria sorte.
A violência contra a mulher é peculiar. O agressor é primário, de bons antecedentes, perfil de bom homem. Mas pode matar. E mata, já que o Brasil é o 5º país que mais mata mulheres no mundo.
Para se compatibilizar os dois direitos e proteger a mulher vítima de violência, é necessário haver algumas mudanças na audiência de custódia:
prazo de 48 horas para a apresentação do preso ao juiz, para que decida sobre a prisão e proteção da vítima ao mesmo tempo (esse é o prazo do pedido de medidas protetivas da vítima - art. 12, III e 18, Lei Maria da Penha);
realização das audiências de custódia por Juízos Especializados ou capacitação obrigatória em gênero;
admitir perguntas relacionadas aos fatos e questionar histórico de violência e indicadores de risco, para avaliar a prisão preventiva ou medidas protetivas cabíveis;
no caso de soltura, priorizar o deferimento de medidas protetivas e intimação imediata da vítima.
A audiência de custódia não precisa ser a escolha de Sofia. Não é necessário que a audiência sucumba para que as mulheres tenham proteção. Mas mortes podem ocorrer caso não se tenha uma avaliação de risco e um olhar diferenciado. Nada fazer em prol das mulheres já significa escolher. E a filha de Sofia pode ser mais uma, ou várias Marias da Penha em nosso país.
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