01/12/2017 por Ricardo Castilho
Ainda há pouco tratamos aqui da criação de standards hermenêuticos por Tribunais Superiores, em especial pelo STJ, em matéria criminal, a fim de “agilizar” a tramitação de processos, facilitar o juízo de subsunção do fato ao preceito legal, o que tem significado o atropelo de garantias fundamentais e a observância da norma pela norma, sem atenção ao valor constitucional que prestigia.
Pretende-se com isso dar uma resposta à sociedade, ao pretexto de celeridade processual e de segurança jurídica, o que defluiria de decisões rápidas e padronizadas – tudo o que não se espera de um Judiciário democrático, aberto, ponderado e atento à Constituição Federal, que lhe funda a legitimidade.
Rápida análise das súmulas editadas pelo STJ, como já fizemos nesse espaço, deixa claro esse movimento de abstrativização dos tipos penais, conferindo-lhes o mais largo espectro possível, em inequívoco intento de antecipar o momento da punição, em franca oposição ao princípio da ofensividade, de assento constitucional, e às características do bem jurídico protegido.
O resultado, por um lado, é a “melhora” dos dados anualmente divulgados pelo CNJ, com redução dos estoques de processos; por outro, o fenômeno do encarceramento em massa e a baixa resolutividade dos conflitos. Os números, por si sós, afinal, não dizem nada.
Com esse mesmo espírito foi editada a Súmula nº 593 do STJ, verbis: “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”
Conhece-se a intensa discussão acerca da natureza da vulnerabilidade – se absoluta ou relativa – mesmo antes das alterações trazidas pela Lei nº 12.015/2009, diploma que, aliás, não resolveu a celeuma, ainda mais diante do disposto no art. 217-A, § 1º, do CP, o qual estende a pena do caput também a casos de vítima que “não tem o necessário discernimento para a prática do ato”, a indicar que o discernimento é crivo também a ser considerado por ocasião da aferição do critério biológico ou etário – este, pois, um marco necessário, mas não suficiente.
Vem a Súmula nº 593, então, para solapar a possibilidade de toda e qualquer tese defensiva pautada na razoabilidade, excetuando-se a negativa de autoria e o erro de tipo quanto a idade – argumentos quase rechaçados também com fórmulas mágicas (“o valor da palavra da vítima”, por exemplo). Não foi outra a intenção da súmula senão fazer aproximar o tipo penal do perfil de crime formal, muito em consonância com a nazista Escola de Kiel, do direito penal sem bem jurídico protegido, do cidadão prostrado diante do Estado e da abstração da norma.
O que a súmula estabelece é que ainda que não se tenha estupro (independentemente do consentimento ou da existência de relacionamento amoroso) e ainda que não se trate a vítima de pessoa vulnerável (independentemente de sua experiência sexual anterior), configura-se o tipo do estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).
'A Súmula faz indisfarçável afago à moral difusa reinante em nossos tempos conturbados. Busca-se tudo prevenir, sem nada se conseguir proteger. E, como de praxe, sempre que se busca veicular a moral por meio do direito – em vez de barrá-la –, tem-se a redução da importância da atuação do próprio Judiciário. Afinal, a norma fala por si e mesmo um computador pode pronunciá-la em cada caso concreto, produzindo condenações a esmo.
É de uma abissal injustiça e sua constitucionalidade não resiste a uma superficial análise. Não apenas por ignorar que a família é a base da sociedade – afinal, fundamentalmente a Constituição Federal assim o estabelece em seu art. 226 –, mas, sobretudo, por implicar incriminação independentemente até mesmo da existência de perigo de lesão ao bem jurídico protegido.
Imagine-se a hipótese em que a “vítima” tenha constituído família com o réu. Ao chegar à audiência, como tantas vezes acontece, meses ou anos após, já grávida do segundo ou terceiro filho de seu “algoz”, a “vítima” insiste para que se reconheça a irrelevância do fato.
Imagine-se que haja laudo psicológico a demonstrar não haver sequela alguma e estudo psicossocial a indicar a natureza corriqueira de fatos desse jaez no âmbito cultural da “vítima”, de sua família, de sua comunidade. Ainda assim, pela Súmula, haverá crime – e crime hediondo, com pena alta, a ser cumprida em regime inicial fechado! Deverá a mãe explicar para o filho que o pai se encontra preso por tê-lo concebido! E preso como estuprador em um sistema penitenciário medieval em que a alcunha significará pena corporal pior que a própria morte.
Daí se vê que também sob a ótica da proporcionalidade – entre a conduta e a reprimenda – em casos como o narrado, a Súmula está eivada de inconstitucionalidade. No mínimo, deveria ter ressalvado a hipótese narrada, mas, pelo contrário, expressamente se fez consignar que nem mesmo o relacionamento amoroso com o agente exclui o crime.
E tudo isso em um ambiente no qual têm pululado propostas legislativas para a – também inconstitucional – redução da maioridade penal. Para entender o teor do ilícito, bastam talvez 10 ou 12 anos, advertem os doutos. E para o entendimento sobre a sexualidade? Não parece um contrassenso a disparidade?
Para a proteção da autodeterminação do adolescente, não bastou o critério legislativo dos 14 anos, objetivo e importante. A riqueza da vida e a vastidão do nosso território não permitem simplificar essa análise. A Súmula, contudo, sepultou maior possibilidade de perquirição material. É crime. Cadeia nele.
A era do direito sumulado sobre o direito legislado tem produzido mais danos dos que os que se propõe a resolver. O discurso da celeridade e da eficiência promete não deixar pedra sobre pedra. O desmantelamento do ordenamento está em curso. A Súmula nº 593 é apenas mais um exemplo dos muitos que ainda devem vir por aí.
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