Jeferson Botelho Pereira
Atos e manifestações de ódio e de intolerância às opções de vida das pessoas devem ser repudiados pelo sistema jurídico, mas o direito penal poderia ter avançado pela mão do Judiciário?
"O que se coloca, portanto, não é um posicionamento em relação ao mérito da decisão adotada pela Suprema Corte, mas, sim, o de resguardar o papel constitucional do Parlamento como o principal foro da democracia, no qual as opiniões de todos os setores da sociedade podem se fazer ouvir, seja diretamente, seja por meio de seus representantes eleitos" (Senador Marcos Rogério (DEM-RO)
RESUMO. O presente ensaio jurídico tem por escopo principal analisar a recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal que criminalizou como racismo, o inaceitável e censurável preconceito quanto à orientação sexual e identidade de gênero no Brasil. Não se pretende apresentar argumentos exaurientes, senão incursões perfunctórias, com análise construída a partir do artigo 5º, inciso IV, da Constituição da República de 1988 c/c artigo 13 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, o Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil por meio do Decreto nº 678/92.
Palavras-Chave. Direito penal. Princípio da legalidade. STF. Crime de Racismo. Inconstitucionalidade?
SUMÁRIO. 1. DAS NOTAS INTRODUTÓRIAS. 2. DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 3. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 4. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
1. DAS NOTAS INTRODUTÓRIAS
Causou grande perplexidade no meio jurídico brasileiro a recente decisão do Supremo Tribunal Superior que tipificou o crime de racismo para questões ligadas à orientação sexual e identidade de gênero no Brasil.
É claro que não se julga o mérito da necessidade da medida, diante desse turbilhão de agressões que assistimos no dia a dia, fruto da indústria do ódio e da intolerância que se criou neste país, mas refuta-se o meio pelo qual se instituiu no arcabouço legal o novo modelo de crime.
O julgamento do STF sobre a criminalização da homofobia se deu em 13 de junho de 2019.
Destarte, por 8 votos a 3, os ministros do STF decidiram que o preconceito contra homossexuais e transsexuais deve ser considerado crime equivalente a racismo, tipificado na Lei nº 7.716/89.
O processo teve como base duas ações – uma do Partido Popular Socialista (PPS) e outra da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) – que pediam que a discriminação contra esses grupos fosse enquadrada na lei n º 7.716/89, a Lei Antirracismo.
O citado comando normativo proíbe, peremptoriamente, qualquer discriminação contra raça, cor, etnia, religião ou procedência social. A punição para quem descumprir a norma é de reclusão, podendo ser de até cinco anos, sendo crime inafiançável.
Votaram pela criminalização os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luís Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber.
Já os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio disseram que isso criaria um novo tipo de crime, o que cabe exclusivamente ao Congresso Nacional.
O racismo é um crime inafiançável e imprescritível, punível com pena de reclusão segundo o texto constitucional.
Conforme a decisão da Corte:
I - "praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito" em razão da orientação sexual da pessoa poderá ser considerado crime;II - a pena será de um a três anos, além de multa;III - se houver divulgação ampla de ato homofóbico em meios de comunicação, como publicação em rede social, a pena será de dois a cinco anos, além de multa;IV - a aplicação da pena de racismo valerá até o Congresso Nacional aprovar uma lei sobre o tema.
Com a decisão, o Brasil passa a ser o 43º país a criminalizar a homofobia, segundo apontamentos divulgados pela Associação Internacional de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais e Intersexuais (Ilga).
As linhas seguintes se destinam a analisar a legitimidade das mudanças levadas a efeito pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal e a urgente necessidade social de se proteger as opções de vida dos cidadãos diante de uma sociedade pluralista.
2. DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Uma das cláusulas que maior importância teve ao longo do tempo é o artigo 39 da Carta de João sem Terra de 1215, in verbis:
"Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra."
Significa que o rei devia julgar os indivíduos conforme a lei, seguindo o devido processo legal, e não segundo a sua vontade, até então absoluta.
O artigo 40 dispõe:
"A ninguém venderemos, a ninguém recusaremos ou atrasaremos, direito ou justiça."
Sabe-se que o princípio da legalidade é pedra de toque num estado democrático de direito.
A Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988, traçou diversos direitos e garantias fundamentais, artigo 5º, notadamente, nos incisos II e XXXIX, os quais definem, respectivamente, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
O artigo 1º do Código penal brasileiro prevê o princípio da legalidade, assim descrevendo:
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Especificamente, sobre o racismo, o inciso XLII, artigo 5º, da Carta Magna, assegura que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.
Desta feita, o legislador constituinte nos remente a criação do crime de racismo a existência de lei posterior, dando eficácia contida na norma, que não demorou muito para editar a Lei nº 7.717/89, que tipificou a conduta do crime de racismo em tipos fechados, crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Assim, tem-se como crime de racismo as seguintes condutas, que importam, normalmente, em ato de segregação.
Art. 3º Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos.Pena: reclusão de dois a cinco anos.Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, obstar a promoção funcional.Art. 4º Negar ou obstar emprego em empresa privada.Pena: reclusão de dois a cinco anos.§ 1o Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça ou de cor ou práticas resultantes do preconceito de descendência ou origem nacional ou étnica:I - deixar de conceder os equipamentos necessários ao empregado em igualdade de condições com os demais trabalhadores;II - impedir a ascensão funcional do empregado ou obstar outra forma de benefício profissional;III - proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente quanto ao salário.§ 2o Ficará sujeito às penas de multa e de prestação de serviços à comunidade, incluindo atividades de promoção da igualdade racial, quem, em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem essas exigências.Art. 5º Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador.Pena: reclusão de um a três anos.Art. 6º Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau.Pena: reclusão de três a cinco anos.Parágrafo único. Se o crime for praticado contra menor de dezoito anos a pena é agravada de 1/3 (um terço).Art. 7º Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem, ou qualquer estabelecimento similar.Pena: reclusão de três a cinco anos.Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais semelhantes abertos ao público.Pena: reclusão de um a três anos.Art. 9º. Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diversões, ou clubes sociais abertos ao público.Pena: reclusão de um a três anos.Art. 10. Impedir o acesso ou recusar atendimento em salões de cabeleireiros, barbearias, termas ou casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas finalidades.Pena: reclusão de um a três anos.Art. 11. Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos:Pena: reclusão de um a três anos.Art. 12. Impedir o acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios barcas, barcos, ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido.Pena: reclusão de um a três anos.Art. 13. Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das Forças Armadas.Pena: reclusão de dois a quatro anos.Art. 14. Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivência familiar e social.Pena: reclusão de dois a quatro anos.Art. 15. ( Vetado )Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses.Art. 17. ( vetado)Art. 18. Os efeitos de que tratam os arts. 16 e 17 desta Lei não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.Art. 19. ( vetado)Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.Pena: reclusão de um a três anos e multa.§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo.Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa
Percebe-se claramente, que ao longo dos anos, a Lei Antirracismo passou por diversas mudanças legislativas para adaptar à realidade social, ao dinamismo da sociedade e da vida que se apresentam muito mais rica que a simples previsibilidade normativa.
Em 15 de maio de 1997, a Lei nº 9459 operou diversas modificações; em 2010, a Lei nº 12. 288 também modificou, e mesmo antes dessas duas modificações, a Lei passou por ajustes por meio das leis nº 8.081 de 1990 e Lei nº 8.882, de 03 de junho de 1994.
Urge, salientar, que toda vez que a Lei precisou de ajustes, sempre o fez por meio de outra lei do Poder Legislativo, como deve ser feito, nunca por meio de Recomendações e Resoluções aberrantes dos diversos Conselhos Corporativos nem mesmo por decisões judiciais.
3. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
O princípio da proporcionalidade sempre ganhou importância para a construção do direito no Brasil.
A doutrina enfatiza que referido princípio tem raiz do direito alemão, descrito pela doutrina alemã como um conjunto de três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
O ministro Gilmar Ferreira Mendes assim descreve o princípio da proporcionalidade:
"A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade".
De tão importante, o princípio da proporcionalidade foi previsto legalmente por meio do novo Código de Processo Civil, no seu artigo 8º, segundo o qual, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
No direito penal, o princípio da proporcionalidade exerce papel de relevância na chamada proporcionalidade em sentido abstrato, se referindo ao legislador ao criar a lei penal deve ficar atento em estabelecer uma conduta criminosa no seu preceito primário com a resposta penal no preceito secundário.
É também dirigido ao juiz de direito quando da aplicação da pena, estabelecendo penas de acordo com a participação e grau de censurabilidade de cada autor no enredo criminoso.
Mas aqui, com a devida vênia, pode-se invocar violação a tal princípio quando da previsão da pena para o novo crime de racismo. Assim, de acordo com a decisão do STF, se houver divulgação ampla de ato homofóbico em meios de comunicação, como publicação em rede social, a pena será de dois a cinco anos, além de multa. Tem-se aqui a pena privativa de liberdade cumulada coma a pena pecuniária.
Em rápida abordagem, chega-se à conclusão que crime de racismo homofóbico é inafiançável e imprescritível, e assim, o novo crime estaria no rol dos dois únicos delitos imprescritíveis no Brasil, no caso, o racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, artigo 5º, incisos XLII e XLIV, da Carta Magna de 1988.
Com a previsão de pena de dois a cinco anos de reclusão, o novo crime não se admite suspensão condicional do processo, artigo 89 da Lei nº 9.099/95, porque a pena mínima é superior a 01 ano de reclusão.
A sua pena hoje de racismo seria superior a muitos crimes elencados no Código penal e legislação penal especial.
A título exemplificativo, apresenta-se o rol dos seguintes delitos com pena inferior ao novo crime de racismo:
I – Homicídio culposo – pena de 01 a 03 anos - § 3º do artigo 121 do Código penal;II - Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. Pena - detenção, de um a três anos. Artigo 124 do Código penal.III - Provocar aborto com o consentimento da gestante. Pena - reclusão, de um a quatro anos. Artigo 126 do Código penal.IV – Lesão corporal grave. Pena - reclusão, de um a cinco anos. Artigo 129, § 1º, do Código penal.V – Violência doméstica. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. Artigo 129, § 9º, do Código penal.VI - Perigo de contágio venéreo. Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Artigo 130 do Código penal.VII - Perigo de contágio de moléstia grave. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Artigo 131 do Código penal.VIII – Abandono de incapaz. Pena - detenção, de seis meses a três anos. Artigo 133 do Código penal.IX - Exposição ou abandono de recém-nascido. Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Artigo 134 do Código penal.X - Omissão de socorro. Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Artigo 135 do Código penal.XI - Maus-tratos. Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa. Artigo 136 do Código penal.XII - Sequestro e cárcere privado. Pena - reclusão, de um a três anos. Artigo 148 do Código penal.XIII - Invasão de dispositivo informático. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Artigo 154-A do Código penal.XIV - Furto. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Artigo 155 do Código penal.XV - Furto de coisa comum. Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Artigo 156 do Código penal.XVI - Extorsão indireta. Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Artigo 160 do Código penal.XVII – Dano. Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Artigo 163 do Código penal.XVIII – Dano qualificado. Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único do artigo 163 do Código penal.XIX - Apropriação indébita. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Artigo 168 do Código penal.XX – Estelionato. Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. Artigo 171 do Código penal.XXI - Receptação. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Artigo 180 do Código penal.XXII - Violação de direito autoral. Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Artigo 184 do Código penal.XXIII - Violação de sepultura. Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Artigo 210 do Código penal.XXIV - Destruição, subtração ou ocultação de cadáver. Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Artigo 211 do Código penal.XXV - Vilipêndio a cadáver. Pena - detenção, de um a três anos, e multa. Artigo 212 do CP.XXVI - Assédio sexual. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Artigo 216-A do CP.XXVII - Registro não autorizado da intimidade sexual. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa. Artigo 216-B do CP.XXVIII - Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Artigo 218-A do CP.XXIX - Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia. Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave. Artigo 218-C do CP.XXX - Mediação para servir a lascívia de outrem. Pena - reclusão, de um a três anos. Artigo 227 do CP.XXXI - Rufianismo. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Artigo 230 do CP.XXXII - Abandono material. Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. Artigo 244 do CP.XXXIII - Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes. Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. Artigo 248 do CP.XXXIV - Subtração de incapazes. Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime. Artigo 249 do CP.XXXV – Incêndio culposo. Se culposo o incêndio, é pena de detenção, de seis meses a dois anos. Artigo 250, § 2º do CP.XXXVI - Desabamento ou desmoronamento. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Artigo 256 do CP.XXXVII - Incitação ao crime. Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa. Artigo 286 do Código penal.XXXVIII - Apologia de crime ou criminoso. Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa. Artigo 287 do Código penal.XXXIX – Associação criminosa. Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Artigo 288 do Código penal.XL - Falsidade ideológica. Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Artigo 299 do Código penal.XLI - Falso reconhecimento de firma ou letra. Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público; e de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Artigo 300 do Código penal.XLII - Certidão ou atestado ideologicamente falso. Pena - detenção, de dois meses a um ano. Artigo 301 do CP.XLIII - Falsidade de atestado médico. Pena - detenção, de um mês a um ano. Artigo 302 do CP.XLIV - Fraudes em certames de interesse público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Artigo 311-A do CP.XLV - Peculato culposo. Pena - detenção, de três meses a um ano. Artigo 312, § 2º do CP.XLVI - Peculato mediante erro de outrem. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Artigo 313 do CP.XLVII - Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações. Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Artigo 313-B do CP.XLVIII - Emprego irregular de verbas ou rendas públicas. Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Artigo 315 do CP.XLIX - Prevaricação. Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Artigo 319 do CP.L - Abandono de função. Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Artigo 323 do CP.LI - Usurpação de função pública. Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Artigo 328 do CP.LII - Resistência. Pena - detenção, de dois meses a dois anos. Artigo 329 do CP.LIII – Desacato. Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Artigo 331 do CP.LIV - Falso testemunho ou falsa perícia. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Artigo 342 do CP.LV - Coação no curso do processo. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Artigo 344 do CP.LVI - Fraude processual. Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Artigo 347 do CP.LVII - Favorecimento pessoal. Pena - detenção, de um a seis meses, e multa. Artigo 348 do CP.LVIII - Favorecimento real. Pena - detenção, de um a seis meses, e multa. Artigo 349 do CP.LIX - Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança. Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Artigo 351 do CP.LX - Evasão mediante violência contra a pessoa. Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência. Artigo 352 do CP.LXI - Arrebatamento de preso. Pena - reclusão, de um a quatro anos, além da pena correspondente à violência. Artigo 353 do CP.LXII - Motim de presos. Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência. Artigo 354 do CP.LXIII - Patrocínio infiel. Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa. Artigo 355 do CP.LXIV - Exploração de prestígio. Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. Artigo 357 do CP.LXV - Contratação de operação de crédito. Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Artigo 359-A do CP.LXVI - Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar. Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Artigo 359-B do CP.LXVII - Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Artigo 359-C do Código penal.LXVIII - Ordenação de despesa não autorizada. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Artigo 359-D do CP.LXIX - Prestação de garantia graciosa. Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Artigo 359-E do CP.LXX - Não cancelamento de restos a pagar. Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Artigo 359- F do CP.LXXI - Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Artigo 359-G do CP.LXXII - Oferta pública ou colocação de títulos no mercado. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Artigo 359-H do CP.LXXIII - Posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Artigo 12 do Estatuto do Desarmamento. Lei nº 10.826/2003.LXXIV - Omissão de cautela. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. Artigo 13 do Estatuto do Desarmamento. Lei nº 10.826/2003.LXXV - Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Artigo 14 do Estatuto do Desarmamento. Lei nº 10.826/2003.LXXVI - Disparo de arma de fogo. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Artigo 15 do Estatuto do Desarmamento. Lei nº 10.826/2003.LXXVII - Corrupção eleitoral. Captação de sufrágio. Artigo 299 do Código Eleitoral. Lei nº 4.737/65. Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
A relação em epígrafe, como se afirmou, é apenas um rol exemplificativo, sem maiores incursões na legislação extravagante.
Os crimes aqui elencados, em sua maioria, pelo fato de não ter sido praticado por meio de violência ou grave ameaça a pessoa, se admite a conversão da pena privativa de liberdade e restritiva de direito, a teor do artigo 43 e SS do Código penal.
4. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
Num modelo de estado democrático de direito, adotado, por exemplo, no Brasil, deve prevalecer como dogma constitucional o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Também se mostra raiz irrefutável da legalidade, como direito fundamental, a fórmula do mandamento legal, por meio da qual pode-se afirmar que não haverá crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal, do brocardo afirmativo “nullum crimen, nulla poena sine lege”.
Com isso, pode-se afirmar com todas as letras e refrões que a criação de tipos penais por meio de qualquer órgão do Poder Judiciário viola, frontal e flagrantemente o princípio da reserva legal, tornando INEXISTENTE a criação de tipos penais por decisão judiciária.
Sendo inexistente, qualquer servidor público da justiça e do sistema de persecução criminal pode deixar de cumprir ordem de tipificação penal emanada do STF, por exemplo, em razão de revelar ordem manifestante ILEGAL, com grave ruptura da tripartição das funções desenvolvidas por Montesquieu.
Noutras palavras, a ordem recente da Suprema Corte, criando tipo penal de racismo, com ampliação do rol taxativo da Lei nº 7.716/89, se revela como inequívoca atrofia do sistema de comandos, flagrante contumélia ao arcabouço jurídico lógico, decisão absurda, teratológica e monstruosa, não havendo lugar para sustentação de argumentos de vazio normativo ou omissão legislativa, sendo, portanto, MANIFESTAMENTE INCONSTITUCIONAL.
Por consequência, levando em considerações a decisão do STF, também como a mesma razão poderia a Suprema Corte tipificar como crime alguém que por discriminação ou preconceito, ofender a vítima, lançando graves ofensas acerca do seu sobrepeso, de sua anatomia macroscópica desfavorável, de sua avantajada saliência abdominal ou pelo simples fato de torcer por uma agremiação esportiva.
Imagine agora alguém ser punido por racismo, crime inafiançável e imprescritível, por que durante uma partida de futebol, com animus jocandi, brincou com um torcedor do Clube de Regatas do Flamengo, e este torcedor alegar que sofreu ofensas flamengofóbicas no estádio do Maracanã, isto, insofismavelmente, seria um absurdo pensar nesta hipótese.
O senador Marcos Rogério (DEM-RO) protocolou um projeto de decreto legislativo para derrubar os efeitos da decisão do STF. O argumento do parlamentar não é contra o mérito do julgamento, mas contra o papel de o Supremo "legislar" enquanto o Parlamento discute o tema.
Muito difícil imaginar uma Suprema Corte atropelando uma garantia fundamental do cidadão, de que somente será punido por lei anterior ao fato definindo a conduta criminosa.
Se ao Supremo Tribunal cabe zelar pela correta constitucionalidade das leis, elevado à categoria de grande guardião da Constituição da República, como seria então uma decisão sua violando essa mesma lei? Aqui o guardião não guarda, não protege, mas vilipendia, ofende, agride, viola...
Vivemos numa sociedade com fruição dos direitos inerentes à quarta dimensão, que garante direitos a diversidade, com pluralidade de opiniões, igualdade e justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social, conforme assegura logo no preâmbulo constitucional.
Logo, quaisquer ofensas a esses valores assegurados devem ser rechaçadas, veementemente, com todos os meios e instrumentos legais, mas isso não pode ser guerreado a qualquer custo.
A meu sentir, o Supremo Tribunal Federal violou flagrantemente o princípio da legalidade, tão importante para a coluna estruturante do estado democrático de direito.
E como bem assevera o Ilustre jurista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, em lição lapidar:
“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.(...) Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada”.
Por derradeiro, afirma que a Lei nº 1.079, de 1950 deflagra os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento, sendo que em seu artigo 39, define os crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, com as seguintes condutas:
I - altera, por qualquer forma, exceto por via de recurso, a decisão ou voto já proferido em sessão do Tribunal;II - proferir julgamento, quando, por lei, seja suspeito na causa;III - exercer atividade político-partidária;IV - ser patentemente desidioso no cumprimento dos deveres do cargo;V - proceder de modo incompatível com a honra dignidade e decôro de suas funções.
Como se observa, estaria sujeito ao respectivo processo e julgamento o ministro que viesse a alterar decisão ou voto proferido em sessão do Tribunal, salvo por meio de recurso, evidentemente, com maior razão, a meu juízo poderia também ser submetido a processo de cassação o ministro ou ministros que viessem a proferir votos que atentassem contra todo o sistema de garantias fundamentais, sobretudo, daquelas previstas no artigo 5º da Constituição da República de 1988, elevadas à categoria de cláusulas pétreas, previstas no núcleo duro constitucional e portanto, imutáveis, não sendo mera folha de papel que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento, conforme bem assevera Ferdinand Lassalle.
Além da conduta de responsabilidade, os ministros que votaram a favor da criação do novo crime de racismo praticaram inquestionável ofensa ao artigo 328 do Código penal, usurpação de função pública.
Usurpar é alcançar algo sem ter direitos, sem fazer jus, e logicamente não sendo legisladores, nunca poderiam criar novos tipos penais por meras decisões, causando indubitável insegurança e ruptura jurídica no sistema de garantias do Brasil.
Ninguém discorda que é preciso combater veementemente a violência de todo o tipo no meio social.
Como bem salientou a excelsa ministra Carmem Lúcia em seu lúcido voto:
"Numa sociedade discriminatória como a que vivemos, a mulher é diferente, o negro é diferente, o homossexual é o diferente, o transexual é diferente. Diferente de quem traçou o modelo, porque tinha poder para ser o espelho e não o retratado. Preconceito tem a ver com poder e comando. (...) Todo preconceito é violência, toda discriminação é causa de sofrimento".
Nem mesmo a omissão de um órgão competente pode autorizar usurpações orquestradas por parte de outros órgãos não legitimados.
Assim, não se podem autorizar que membros do poder legislativo passem a prolatar sentenças em processos serôdios porque o Judiciário não concluiu tempestivamente uma causa.
Também não se pode autorizar que um Juiz de Direito possa oferecer denúncias caso o Ministério Público não o faça no tempo hábil, vez que na omissão, a lei autoriza no máximo ao legitimado oferecer queixa-crime subsidiária, a teor do artigo 100, § 2º, CP, artigo 30 do CPP c/c artigo 5º, inciso LIX, da Constituição da República.
E assim, se resumem os polos conflitantes da decisão na Corte Suprema por meio de dois votos.
O ministro Gilmar Mendes assevera:
"Considerando a seriedade das ofensas sistematicamente dirigidas às esferas jurídicas das minorias que pleiteiam manifestação dessa Corte, entendo que não há como afastar o cabimento da presente ação. [...] Resta claro que a mora legislativa discutida consubstancia inegável insuficiência na proteção constitucional que determina a criminalização da discriminação atentatória à dignidade humana"
Noutro viés, o voto do ministro Dias Toffoli afirma que considera o Congresso omisso por não ter aprovado uma lei, mas não concordou em enquadrar a homofobia e a transfobia como crime de racismo.
"Todos os votos proferidos, mesmo com divergência, reconhecem o repúdio à discriminação, ao ódio, ao preconceito e à violência por razões de orientação sexual. Estamos aqui a dar efetividade à Constituição. [...] Bom seria que não houvesse a necessidade de enfrentar esse tema em 2019".
Com a devida vênia, cita-se neste ensaio a conclusão do brilhante voto do ministro Celso de Melo:
“(...) Encerro o meu voto, Senhor Presidente, enfatizando que este processo revela que, nele, está em debate, uma vez mais, o permanente conflito entre civilização e barbárie, cabendo ao Supremo Tribunal Federal fazer prevalecer, em toda a sua grandeza moral, a essencial e inalienável dignidade das pessoas, em solene reconhecimento de que, acima da estupidez humana, acima da insensibilidade moral, acima das distorções ideológicas, acima das pulsões irracionais e acima da degradação torpe dos valores que estruturam a ordem democrática, deverão sempre preponderar os princípios que exaltam e reafirmam a superioridade ética dos direitos humanos, cuja integridade será preservada, aqui e agora, em prol de todos os cidadãos e em respeito à orientação sexual e à identidade de gênero de cada pessoa que vive sob a égide dos postulados que informam o próprio conceito de República.Aceitar tese diversa significaria tornar perigosamente menos intensa e socialmente mais frágil a proteção que o ordenamento jurídico dispensa, no plano nacional e internacional, aos grupos formados com base na orientação sexual ou na identidade de gênero, notadamente àquelas pessoas que se expõem, como os integrantes da comunidade LGBT, a uma situação de maior vulnerabilidade. Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer do eminente Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, então Procurador-Geral da República, conheço, em parte, da presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão, para, nessa extensão, julgá-la procedente, com eficácia geral e efeito vinculante, nos termos a seguir indicados:(a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT;(b) declarar, em consequência, a existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União;(c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos a que se refere o art. 103, § 2º, da Constituição c/c o art. 12-H, “caput”, da Lei nº 9.868/99;(d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão; e(e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea “d” somente se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento. É o meu voto(...)”
Importante salientar que tramita no Congresso Nacional proposição legislativa (PLS nº 515/2017), de iniciativa comissional (Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa), ora em análise perante a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, sob relatoria do Senador SÉRGIO PETECÃO, que foi apresentada com seguinte teor:
“PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 515, DE 2017 Altera a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, e o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para punir a discriminação ou preconceito de origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.O CONGRESSO NACIONAL decreta:Art. 1º A ementa da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação:‘Define os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero. (NR)’Art. 2º A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com as seguintes alterações:‘Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.’ (NR)‘Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares ou locais semelhantes abertos ao público.Pena: reclusão de um a três anos.Parágrafo único: Incide nas mesmas penas aquele que impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público de pessoas com as características previstas no art. 1º desta Lei, sendo estas expressões e manifestações permitida às demais pessoas.’ (NR)‘Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.Pena: reclusão de um a três anos e multa. (NR)’ Art. 3º O § 3º do art. 140 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:‘Art. 140. .....................................................................................§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero: (NR)’Art. 4º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
Reafirma-se, finalmente, que dois são os argumentos de sustentação do discurso jurídico-conceitual.
Primeiro porque não se podem admitir em pleno 2019 violações discriminatórias em torno das opções de vida que as pessoas porventura resolvem assumir em razão de sua liberdade de arbítrio diante da multiplicidade cultural.
Atos e manifestações de ódio e de intolerância às opções de vida das pessoas devem ser repudiados pelo sistema jurídico, a fim de restabelecer a cultura do respeito e da paz em nossa sociedade.
E segundo porque a central de modificações da lei para adaptação à realidade social não pode ser atribuído ao Poder Judiciário, notadamente em relações complexas nas batalhas culturais para criação de tipos penais abstratos, senão ao Congresso Nacional por meio de representantes legais da sociedade. Soma-se, ao argumento o fato de haver sido o racismo instituído por lei em 1989 e também das modificações havidas depois da lei ter sido promovidas também por leis ordinárias do Poder Legislativo.
Numa última palavra, não se pode querer proteger direitos a qualquer custo, atropelando outros direitos conquistados ao longo dos tempos, com sacrifícios e perdas e ignorando que não deve haver crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. O crime de racismo é inafiançável e imprescritível, sujeito o autor a pena de reclusão nos termos da lei, não nos termos de uma decisão.
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