Julio Cesar Dias Marques Júnior e Joao Paulo Gregório
É possível observar que a preocupação jurisdicional com o estado gravídico da mulher trabalhadora se tornou objeto de recorrentes decisões no Colendo TST, culminando da instituição da súmula 244.
sexta-feira, 27 de janeiro de 2017
"P: A que horas da manhã, com o tempo bom, essas moças chegam à fábrica? R: Com tempo bom, durante cerca de seis semanas, chegam às três da manhã e saem às dez e meia da noite. P: Que intervalos existem durante essas dezenove horas de trabalho para alimentação e descanso? R: Quinze minutos, respectivamente, para almoço lanche e jantar. P: Algum desses intervalos é utilizado para a limpeza das máquinas? R: Quase sempre as moças são obrigadas a fazer o que chama de "pausa seca"; às vezes a limpeza toma todo intervalo do almoço ou do lanche."1
O trecho supratranscrito foi extraído de uma entrevista realizada com um administrador de empresas, por uma comissão parlamentar designada em 1832, e descreve a situação da classe operária na Inglaterra, revelando, de forma clara, as condições as quais o trabalhador era submetido à época.
Em vista da degradante situação de trabalho a que os operários eram submetidos, e considerando as acirradas lutas de classes travadas em prol de qualidade salarial e de condições laborativas, o ordenamento jurídico se deparou com a necessidade de regulamentar a relação de trabalho e conferir maior proteção à classe operária, diante da fragilidade do empregado com relação ao empregador.
Após esses vastos episódios históricos e com a intervenção estatal nas relações entabuladas entre empregado e empresa, o direito do trabalho surgiu com a precípua finalidade de atribuir proteção ao trabalhador, equilibrando a relação laboral. O fundamento desta proteção decorre da justificativa, plausível por sinal, de que na relação de trabalho, o empregado é a parte hipossuficiente, sob o ponto de vista técnico e financeiro.
Em linhas doutrinárias, é assertivo asseverar que o Direito do Trabalho nasce como reação ao cenário que se apresentou com a Revolução Industrial, com a crescente e incontrolável exploração desumana do trabalho. É produto da reação da classe trabalhadora ocorrida no século XIX, contra a utilização sem limites do trabalho humano.2
Para Lorena Vasconcelos Porto, a ordem jurídica não podia continuar tratando igualmente empregado e empregador, quando a realidade demonstrava uma enorme desigualdade, continuamente aprofundada. Sendo o Estado uma força suprema, acima de grupos e interesses, é a ele que cabe o imprescindível papel de mediação e de equilíbrio.3
Nos dias atuais, ainda é notável e predominante a hipossuficiência do operário, justificando a vasta proteção conferida ao trabalhador pelo ordenamento jurídico pátrio, no entanto, essa proteção não pode ser conferida de forma exagerada e indiscriminada, principalmente, além das regulamentações legalmente estabelecidas, sob pena de desequilibrar, em favor dos empregados, a relação tutelada, em desacordo com o intuito primordial que fundamenta do seguimento do Direito. A intervenção do estatal deve ocorrer até o limite em que não torne a relação entre as partes desigual.
No entanto, e não poderia ser diferente, a regra ainda consiste na observância da fragilidade do empregado na relação de trabalho, incumbindo à norma jurídica, por meio da intervenção do Estado, para aplica-la, a promoção do equilibro diante do incontestável benefício do empresário em detrimento ao empregado.
No Brasil, as disposições jurídico-normativas que regulamentam a relação de trabalho, visando proteger o trabalhador do mercado liberal, encontram-se dispersas nos mais variados diplomas legais, como por exemplo, o decreto lei 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprova a CLT. No entanto, maior atenção merece a Constituição da Republica de 1988 ao discorrer, em seu artigo 7º, a respeito dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.4
Dos direitos previstos na Carta Magna de 1988, o objeto de estudo no presente trabalho acadêmico encontra-se disposto na alínea "b", inciso II, artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao asseverar que "até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da CF, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."
O dispositivo constitucional citado se refere à estabilidade da empregada grávida, que não pode ser dispensada sem justa causa, no período compreendido entre a confirmação da gravidez até os cinco meses após o parto. Trata de um direito fundamental decorrente do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que visa proteger a maternidade e, principalmente, o nascituro da dispensa arbitrária e sem justa causa por parte do empregador.
Em caso de dispensa, nessas condições, independente do conhecimento ou não do estado gravídico, o empregador deverá reintegrar a colaboradora ou indenizá-la na importância equivalente a toda remuneração que perceberia durante o restante do período de estabilidade.
É possível observar que a preocupação jurisdicional com o estado gravídico da mulher trabalhadora se tornou objeto de recorrentes decisões no Colendo TST, culminando da instituição da súmula 244 que enuncia os seguintes termos:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04)
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Pois bem!! Sendo incontroverso o direito da gestante à estabilidade gravídica, culminando na reintegração ao emprego ou na indenização correspondente no caso de dispensa sem justa causa, propõe-se a seguinte indagação: na hipótese da empregada dispensada, dentro do período de estabilidade, adquirir nova relação de emprego, o pagamento da indenização correspondente pode ser limitado até a data da aquisição do novo vínculo?
Em resposta imediata, respaldada por robusto fundamento jurídico, é possível concluir que o empregador tem o direito de que o pagamento da indenização da estabilidade provisória gravídica seja limitado até a data da aquisição de novo vínculo profissional pela colaboradora estável, seja ela celetista ou estatutário. E tal interrupção não vai de encontro com a hipossuficiência técnica e financeira inerente ao trabalhador, conforme defendido alhures.
Tal possibilidade decorre do fato de que a indenização pelo período de estabilidade é devida em razão da garantia ao trabalho, instituída para proteger a maternidade, tal como o nascituro. Assim já se manifestou a 2ª turma do TRT da 15ª Região, ao consignar que a estabilidade outorgada à gestante tem o escopo de proteger não apenas a trabalhadora, mas, acima de tudo, a própria gestação e os primeiros meses de vida do recém-nascido. Para o egrégio Tribunal, o art. 10, II, b, dos ADCT, ao prever a estabilidade à gestante, buscou proteger a empregada, visando a sua permanência no emprego.5
No caso da empregada beneficiária da referida estabilidade, e consequentemente, da indenização, for realocada no mercado de trabalho, infere-se que ela e o filho já têm o direito à garantia ao trabalho protegido, não fazendo jus à indenização de período posterior, ou seja, assumindo outra relação de trabalho na vigência da estabilidade gravídica, cessa a garantia prevista na alínea b, inciso II, artigo 10 do ADCT, uma vez que a obreira encontra-se protegida com a sua realocação no mercado de trabalho, sendo a obrigação de garantia de emprego transferida ao seu novo empregador, nos termos da súmula 244, III, do TST
O princípio protetivo insculpido na alínea b, inciso II, artigo 10 do ADCT perde o objeto quando a trabalhadora, após a rescisão do contrato de trabalho, conquista outra oportunidade laborativa no mercado, afastando, desta forma, a indenização substitutiva integral a qual faria jus se ainda estivesse desempregada. Todavia, não há dúvidas de seu direito em relação ao período que permaneceu sem nenhum vínculo, entre a dispensa e a nova contratação.
Corroborando com o entendimento defendido, há jurisprudência do TRT da 10ª Região no sentido de que o ingresso da empregada, que goza de estabilidade gravídica, em outro emprego afasta o direito à indenização com relação ao período do novo contrato de trabalho.
Para o regional brasiliense, o princípio protetivo insculpido no art. 10, II, b, do ADCT (estabilidade gestacional) perde o seu objeto no momento em que a trabalhadora adquire novo emprego, visto que todas as garantias sociais, tanto da mãe, como do nascituro, encontram-se protegidas em decorrência de sua realocação em novo posto de trabalho. Além disso, se o princípio é a garantia do emprego, em razão da aquisição de novo posto de trabalho torna-se incompatível a coexistência dessas duas realidades sociais.6
Conforme asseverado, se o direito protegido é a garantia ao emprego, a aquisição de novo posto de trabalho, torna incompatível a coexistência dessas duas realidades sociais. Além disso, a remuneração em contraprestação por qualquer trabalho é incompatível com o valor recebido por ocasião da licença-maternidade, justamente pelo primeiro significar o rompimento do elo que justifica o segundo.
Cumpre salientar ainda que o direito previsto na alínea b, inciso II, artigo 10 do ADCT não existe como punição ao Empregador que demite imotivadamente empregada, mas como já dito, é a previsão de uma garantia e proteção social a gravidez e ao nascituro.
A imputação da obrigação no sentido diverso da norma desfigura seu intuito de proteção e garantia ao emprego, transmutando seu comando em punição, que não existe. Entendimento que incorre em bis in idem da parcela e enriquecimento sem causa do art. 884 do CC, vez que a empregada receberá indevidamente o dobro das parcelas que lhe seriam devidas, uma do novo emprego e outra da empresa para quem trabalhava.
Portanto, em que pesem as considerações jurídicas expostas, se reveste de plausibilidade jurídica lógica a limitação do pagamento da indenização decorrente da estabilidade gravídica, na hipótese da empregada realocada em nova oportunidade de trabalho, ou seja, assumindo outra relação de trabalho na vigência da estabilidade gravídica, a indenização decorrente da garantia prevista na alínea b, inciso II, artigo 10 do ADCT deve ser limitada a data da aquisição do novo vínculo, uma vez que a empregada estará protegida com a sua recolocação no mercado de trabalho.
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1. HEILBRONER, H. A formação da sociedade econômica. Rio de Janeiro: Zahar, s.d. 108 – 109, apud FARIA, Ricardo de Moura; MARQUES, Adhemar Martins; BERUTI, Flavio Costa. História, p. 148.
2. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª Edição. Niterói: Impetus, 2011, p. 13.
3. PORTO, Lorena Vasconcelos. A subordinação do contrato de trabalho: uma releitura necessária. São Paulo: LTr, 2009, p. 29.
4. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998); XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943); XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º) ; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trint”a dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006); XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000); a) (Revogada). (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000); b) (Revogada). (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000); XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998); XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional 72, de 2013)
5. TRT 15ª R. - RO 00559-2004-021-15-00-0 - 2ª T. - Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva - DJSP 21.09.2007).
6. TRT 10ª Região. RO 0002393-50.2012.5.10.0008 DF 02393-2012-008-10-00-4 RO, Relatora: Desembargadora Flávia Simões Falcão, da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Julgamento: 03/07/2013, Publicação: 12/07/2013 no DEJT)
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*Julio Cesar Dias Marques Júnior é advogado trabalhista do escritório Petrarca Advogados.
*João Paulo Gregório é advogado trabalhista do escritório Petrarca Advogados.
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