03/01/2017 por José Fernando Simão
Parte 2: a leitura ideal e a possível.
II – Da leitura ideal da repercussão geral 622.
Anderson Schereiber afirma que “a conclusão alcançada, pela maioria, foi, contudo, corajosa e ousada, na medida em que exprimiu clara ruptura com o dogma antiquíssimo segundo o qual cada pessoa tem apenas um pai e uma mãe. Em um campo tão delicado como o da família, cercado de “pré-conceitos” de origem religiosa, social e moral (por vezes, moralista), o STF adotou um posicionamento claro e objetivo, em sentido diametralmente oposto ao modelo da dualidade parental, consolidado na tradição civilista e construído à luz da chamada “verdade” biológica”.[1]
A frase do professor e amigo demonstra uma visão ideal da decisão: o afeto foi admitido como fonte de parentesco pelo STF. Isso se confirma, pois a repercussão geral começa afirmando a “a paternidade socioafetiva”.
Ricardo Calderón vê diversos aspectos positivos com a repercussão geral: o reconhecimento jurídico da afetividade, o vínculo biológico e o socioafetivo estão em mesmo grau de hierarquia e admissão de multiparentalidade.[2]
Efetivamente, algumas questões interessantes e positivas decorrem da decisão em questão. Não mais como negar que o afeto é fonte de parentesco, ou seja, está contemplado na locução “outra origem” do artigo 1593 do Código Civil.
São as palavras do Ministro Fux ao relatar a questão: “a afetividade enquanto critério, por sua vez, gozava de aplicação por doutrina e jurisprudência desde o Código Civil de 1916 para evitar situações de extrema injustiça, reconhecendo-se a posse do estado de filho, e consequentemente o vínculo parental, em favor daquele utilizasse o nome da família (nominatio), fosse tratado como filho pelo pai (tractatio) e gozasse do reconhecimento da sua condição de descendente pela comunidade (reputatio)”[3].
Flavio Tartuce, de maneira sintética e sempre precisa, afirma ver com bons olhos a decisão que representa um avanço.[4]
Efetivamente, a chance de o pai biológico substituir o socioafetivo junto ao Registro Civil desaparece com a decisão em questão. Isso porque o máximo que conseguirá será ser pai juntamente com o socioafetivo, já que a multiparentalidade é possível em decorrência da vontade do filho.
Note-se que em uma leitura ideal, conclui-se que efetivamente o afeto resta valorizado já que o vínculo biológico, por si só, não exclui o vínculo afetivo, mas a ele se soma. Foi declarada a inexistência de supremacia no embate entre o DNA e o Afeto.
III – Da leitura possível da repercussão geral 622.
O fundamento da decisão que toma por base o voto do Ministro Fux merece destaque. Afirma o Ministro que: “a evolução científica responsável pela popularização do exame de DNA conduziu ao reforço de importância do critério biológico, tanto para fins de filiação quanto para concretizar o direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser”.
Isso significa, então, que o DNA é tido como relevante para a formação do parentesco e, ao ser equiparado ao afeto, gera a multiparentalidade, desconsiderando-se a diferença entre ascendente genético e pai.
É isso que afirma Ministro Fux: “não cabe à lei agir como o Rei Salomão, na conhecida história em que propôs dividir a criança ao meio pela impossibilidade de reconhecer a parentalidade entre ela e duas pessoas ao mesmo tempo. Da mesma forma, nos tempos atuais, descabe pretender decidir entre a filiação afetiva e a biológica quando o melhor interesse do descendente é o reconhecimento jurídico de ambos os vínculos. Do contrário, estar-se-ia transformando o ser humano em mero instrumento de aplicação dos esquadros determinados pelos legisladores. É o direito que deve servir à pessoa, não o contrário”
Dessa leitura múltiplas consequências nefastas surgem. Surgem e preocupam quem estuda Direito de Família. Se descabe pretender decidir entre a filiação afetiva e a biológica temos:
a) Na adoção, o pai biológico que deixou de ser pai em razão da adoção e que em minha opinião não é pai, mas apenas ascendente genético, poderia pleitear o reconhecimento da dupla paternidade, pois “não cabe à lei agir como o Rei Salomão”. Há uma soma.
b) O doador de material genético, na hipótese de técnica heteróloga, pode ser demando para ser pai, ao lado do socioafetivo, pois “é o direito que deve servir à pessoa e não o contrário”;
c) A paternidade passa a ser decisão do filho. Sabendo-se filho socioafetivo, tem o filho o direito de ter também como pai seu ascendente genético. Isso abre as portas para as ações argentárias em que o autor a ação investigatória de paternidade, já tendo um pai, pretende ter a herança de outrem (ascendente genético) e não um pai. Sobre o problema, rebate Ricardo Calderon: “essa possibilidade deverá merecer atenção especial por parte dos operadores do direito, mas não parece alarmante e, muito menos, intransponível.
A frase que direi, amigos leitores, é fruto da observação da vida como ela é (Nelson Rodrigues, de novo): nenhum filho socioafetivo de pai rico pretende “trocá-lo” pelo pai biológico pobre. Troca-se, ou agora acresce-se ao menos abastado alguém mais abastado! As ações tem natureza argentária e só.
d) Como ficaria a situação do marido enganado que acredita que o filho é seu (em termos biológicos) quando na realidade não o é? O pai socioafetivo enganado, pois pensava ser seu o filho que criou como tal quando, na realidade, o filho era biologicamente de um terceiro, verá procedência da ação negatória de paternidade garantida, pois, segundo entende o Ministro Fux, “o exame de DNA conduziu ao reforço de importância do critério biológico”.
Em suma, a leitura possível é bem menos romântica e bem mais nefasta que a ideal. Entre a leitura ideal e a possível, gosto de pensar como Machado:
“A vida é uma ópera e uma grande ópera. O tenor e o barítono lutam pelo soprano, em presença do baixo e dos comprimários, quando não são o soprano e o contralto que lutam pelo tenor, em presença do mesmo baixo e dos mesmos comprimários. Há coros numerosos, muitos bailados, e a orquestração é excelente”
O problema dessa ópera chamada de vida é que Deus é o poeta, o compositor do libreto, mas a música coube a Satanás...
[1] http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/stf-repercussao-geral-622-a-multiparentalidade-e-seus-efeitos/16982.
[2] http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/387769662/reflexos-da-decisao-do-stf-de-acolher-socioafetividade-e-multiparentalidade?ref=topic_feed
[3] http://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/9/art20160921-08.pdf.
[4] http://professorflaviotartuce.blogspot.com.br/2016/09/breves-e-iniciais-reflexoes-sobre-o.html
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