Resumo: Com o intuito de diminuir a taxa de cesáreas realizadas no Brasil, foi editada em 06 de janeiro de 2015, pela Agência Nacional de Saúde a Resolução Normativa nº 368, impondo a obrigatoriedade de determinadas medidas na realização do parto. O principal motivo é o fato de que a taxa de cesáreas realizadas no Brasil no âmbito da saúde suplementar é em média de 84,6%, fator que, segundo estudos está diretamente ligado com o índice de mortalidade materna e neonatal. Por conseguinte, o Brasil assumiu compromissos internacionais visando a diminuição dessas mortes. Ademais, o índice de cesáreas considerado ideal pela Organização Mundial de Saúde é de 15%. A relação entre parturiente e o plano de saúde, hospital ou médico é contratual e portanto, regida pelos princípios gerais dos contratos e normas gerais do Código Civil como a autonomia da vontade e o pacta sunt servanda e apesar de que devem ser observados, podem ser relativizados através do dirigismo contratual em razão da função social. Assim, o Estado interfere diretamente em uma relação de direito privado, sob o argumento de tutelar os interesses da coletividade. [1]
INTRODUÇÃO
Os contratos no Direito Privado são regidos pelas normas gerais do Código Civil e dentre outros princípios deve respeitar a autonomia da vontade e ao pacta sunt servanda, eis que o contrato é a exteriorização da vontade dos contratantes.
Embora estes princípios devam ser respeitados, eles não são absolutos e podem ser relativizados através do dirigismo contratual em razão da função social dos contratos, da boa-fé, dentre outros, visando a manutenção da ordem pública e dos interesses da coletividade.
É inegável que a autonomia da vontade tem cunho social, pois, em razão dela se concretiza, por meio do contrato, uma relação jurídica entre as partes, expressando seus interesses mediante acordo e dentro dos limites legais.
Entretanto, se o contrato não atende a função social ou apresenta algum vício, o Estado é legitimado a intervir nessa relação para sanar o vício existente ou impedir que o contrato formalizado entre particulares de alguma forma fira os interesses da coletividade.
Essa intervenção tem guarida no artigo 170 da Constituição Federal, bem como, nos artigos 421 e 422 do Código Civil que prezam pela função social nas relações jurídicas.
Cumpre ressaltar que a parturiente estabelece com a operadora, hospital ou médico, uma relação contratual que está inserida no âmbito do direito privado, portanto deve respeitar a autonomia da vontade dos contratantes.
Entretanto, o Brasil assumiu compromissos internacionais que visam a redução da mortalidade materna e infantil, além do dever de observar a taxa de cesáreas considerado ideal pela Organização Mundial de Saúde (OMS) que é de 15%, todavia essa taxa no setor privado de saúde é de cerca de 84,6%, muito acima do recomendado.
Neste sentido, em 06 de janeiro de 2015 a Agência Nacional de Saúde (ANS) editou a Resolução Normativa nº 368 que dispõe sobre o direito de acesso à informação das beneficiárias aos percentuais de cirurgias cesáreas e de partos normais no âmbito da saúde suplementar, além da obrigatoriedade de adoção do partograma, do cartão da gestante e da carta de informação.
1 OS CONTRATOS NO DIREITO PRIVADO
O contrato é uma espécie de negócio jurídico que depende, para sua formação, da participação de pelo menos duas partes (GONÇALVES, 2016).
Venosa (2003, p. 361) define contrato:
“Quando o homem usa de sua manifestação de vontade com a intenção precípua de gerar efeitos jurídicos, a expressão dessa vontade constitui-se num negócio jurídico [...] Será negócio jurídico, porém, “todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos””
Os contratos no direito privado são regidos pelas normas gerais do Código Civil e apesar de não ter uma forma determinada, deve respeitar, entre outros, aos princípios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade, eis que, “resulta de uma composição de interesses” (GONÇALVES, 2016).
Sobre a importância dos contratos para o direito civil:
“Trata-se, em verdade, da espécie mais importante e socialmente difundida de negócio jurídico, consistindo, sem sombra de dúvidas, na força motriz das engrenagens sócio-econômicas do mundo.
Desde os primórdios da civilização [...] o contrato passou a servir, enquanto instrumento por excelência de circulação de riquezas, como a justa medida dos interesses contrapostos.
[...] poucos institutos sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas tão diversas quanto o contrato, que se adaptou a sociedades com estruturas e escalas de valores tão distintas quanto às que existiam na Antiguidade, na Idade Média, no mundo capitalista e no próprio regime comunista.
[...] nenhum instituto jurídico é socialmente tão adaptável” (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2006, p. 12).
Os princípios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade que entre outros, regem os contratos no direito privado, não são absolutos e, portanto, apesar de que devem ser respeitados, estão limitados por outros princípios como a função social dos contratos e a boa-fé (FERREIRA, 2007).
Neste sentido, o contrato firmado, por exemplo, com a operadora de plano de saúde, com hospital ou com médico, está inserido no âmbito do direito privado e deve respeitar aos princípios inerentes a este tipo de obrigação (LEMOS, 2008).
Portanto, os princípios aplicáveis aos contratos no direito privado, limitam-se uns aos outros, entretanto, em algumas situações não é possível que o Estado interfira nas relações de direito privado sob o argumento de manter a função social, pois, nem sempre a vontade do Estado corresponde aos interesses da coletividade (BONFIM apud MENEZES [?]).
1.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
Consiste o princípio da autonomia da vontade na prerrogativa dada aos contratantes de criarem relações próprias na ótica do direito, desde que se submetam as regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou não o contradigam (RODRIGUES, 2007).
A autonomia da vontade, vista no plano da bilateralidade do contrato, pode ser expressa pelo denominado consensualismo: o encontro das vontades livres e contrapostas faz surgir o consentimento, pedra fundamental no negócio jurídico contratual (GAGLIANO, 2016).
“Segundo o princípio da autonomia da vontade, as partes contraentes possuem liberdade de contratar ou não, conforme lhes aprouver, decidindo, em caso afirmativo, com quem contratar, o que contratar e o conteúdo da avença” (LISBOA, 2002, p. 40).
Assim, a autonomia da vontade submete-se ao conteúdo social desprendido do Código Civil:
“No contrato de nossa época, a lei prende-se mais à contratação coletiva, visando impedir que as cláusulas contratuais sejam injustas para uma das partes. Assim, a lei procurou dar aos mais fracos uma superioridade jurídica para compensar a inferioridade econômica. [...] Por esse prisma, realçando o conteúdo social do novo Código, seu art. 421 enuncia: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. O controle judicial não se manifestará apenas no exame das cláusulas contratuais, mas desde a raiz do negócio” (VENOSA, 2003, p. 375/376).
No direito privado e notadamente no direito das obrigações, prevalece a ideia de que os particulares são livres para disporem de sua vontade, enquanto na esfera do direito público, a autoridade só poderá agir dentro dos ditames da lei (JORGE JÚNIOR, 2013)
Assim explica Lisboa (2002, p. 50):
“Para aperfeiçoamento da tentativa de conceber o equilíbrio as relações contratuais em massa, o poder público editou outras normas jurídicas de ordem pública e interesse social, dessa feita para fixar princípios e regras gerais de aplicação aos contratos, denominadas cláusulas contratuais gerais. Trata-se de uma nova geração de normas cogentes, dotadas de uma norma principiológica, que delimitam a autonomia da vontade das partes de um modo mais eficiente.”
Uma vez externadas as manifestações de vontade, o contrato se concretiza, estabelecendo um vínculo obrigacional entre as partes.
Portanto o princípio da autonomia da vontade deve ser respeitado, pois, o contrato existe para que as pessoas satisfaçam suas necessidades e interesses, mediante um acordo de vontades, através do instrumento contratual que estabelece um vínculo obrigacional entre os contratantes (MOREIRA, 2011).
1.2 PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA
O princípio do pacta sunt servanda, que significa os pactos devem ser cumpridos, é o princípio que vincula as partes ao contrato, como se fosse uma norma legal, ou seja, o contrato faz lei entre as partes (MACAPANI, 2013).
Assim, “pelo princípio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda), deve-se assegurar o cumprimento do contrato, em todos os seus termos, vinculando-se os negociantes para esse fim” (LISBOA, 2002, p. 53).
O aludido princípio tem por fundamentos, a necessidade de segurança nos negócios e a intangibilidade ou imutabilidade do contrato, decorrente da convicção de que o acordo de vontades faz lei entre as partes (GONÇALVES, 2016).
Sobre o pacta sunt servanda no ordenamento jurídico:
“Não se pode dizer que o velho brocado de que “o contrato faz lei entre as partes” não seja mais aplicável no âmbito do novo direito civil, mas sim que tal “lei” pode ser revogada ou ter sua força atenuada em virtude de fatores objetivos imanentes às relações sociais, de tal modo que lhe ficam subordinados os arbítrios individuais” (LOUREIRO, 2002, p. 53).
Entretanto, este princípio pode ser relativizado, possibilitando que haja intervenção judicial no conteúdo de certos contratos, para corrigi-lo ante o desequilíbrio de prestações (GONÇALVES, 2016).
Explica ainda, Lisboa (2002, p. 53):
“Além disso, a intervenção do estado nas relações negociais, com a implementação de normas jurídicas de ordem pública e a imposição governamental de um autêntico dirigismo econômico, acarretou uma serie de circunstancias inesperadas pelas partes, motivo pelo qual o poder judiciário passou a proceder a revisão judicial dos contratos, na busca do reequilíbrio da relação negocial.”
Deste modo, concede-se ao Órgão Judiciário a possibilidade de, sob pedido da parte prejudicada, interferir nas relações privadas (JORGE JÚNIOR, 2013).
Assim, temos que, pelo princípio da autonomia da vontade, ninguém é obrigado a contratar, pois é conferido a cada um a autonomia de contratar ou não, com quem contratar e qual será o objeto do contrato (SANTANA, 2011).
Entretanto, se optar por contratar, pelo princípio do pacta sunt servanda, deve cumprir o que foi avençado, já que a existência de um contrato pressupõe a livre manifestação da vontade dos contratantes (ALVES, 2010).
Enfatizando a existência dos princípios clássicos na formação dos contratos:
“Mesmo vestido com as modernas indumentárias principiológicas, o contrato não pode deixar de ser o fruto da força criativa e livre da vontade, nem tampouco pode ser privado de sua natural e necessária força obrigatória entre os contratantes, e muito menos pode transformar-se em fonte de obrigações para quem da convenção não participou. É claro que a área dos preceitos e princípios de ordem pública muito se alargou e que os princípios clássicos do contrato tiveram suas dimensões reduzidas. Não foram, porém, anulados. Assim é que, não obstante ter de submeter-se aos imperativos da boa-fé, da função social e do equilíbrio econômico, o contrato continua a existir “para vincular as pessoas” e “fundamentalmente ser cumprido”. E a vontade que sempre haverá de prevalecer, dentro da licitude dos contornos da nova principiologia do contrato, será declarada pelos contratantes e não a do juiz ou de qualquer outra autoridade que se credencie a fiscalizar a vida negocial” (THEODORO JÚNIOR, 2004, p. IX/X).
Assim, embora, em determinadas situações, quando houver desequilíbrio nas prestações, seja possível a relativização do princípio do pacta sunt servanda, esse princípio deve ser respeitado, pois, desconsiderá-lo traria insegurança jurídica a esse tipo de obrigação (BARCELOS, 2010).
2 INTERVENÇÃO ESTATAL NA AUTONOMIA DA VONTADE
Como visto, é inegável que a autonomia da vontade tem cunho social, pois, em razão dela se concretiza, por meio do contrato, uma relação jurídica entre as partes, expressando seus interesses mediante acordo e dentro dos limites legais (NUNES, 2012).
Logo, quando um contrato é formalizado e não atende a função social ou apresenta algum vício, o Estado é legitimado a intervir nessa relação para sanar o vício existente ou impedir que o contrato formalizado entre particulares de alguma forma fira os interesses da coletividade (GAMBERA, 2014).
Conforme leciona o autor:
“A inclusão da função social do contrato, significa que o legislador pretende, sem prejudicar a autonomia da vontade, garantir o equilíbrio contratual e preservar o interesse da sociedade, quando em contraste com interesse individual” (LOUREIRO, 2002, p.53).
Neste sentido, o que legitima a interferência do Estado na autonomia da vontade dos particulares são determinados princípios expressos na Constituição e refletidos nas leis infraconstitucionais.
Ora, a Constituição Federal de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor assinalam que os contratos devem estar guiados pela Justiça. Como bem lembra Marques (1995, p. 75):
“À procura do equilíbrio contratual, na sociedade e consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes. Conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares auto-regulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor. É uma nova concepção de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social. Haverá um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, o princípio da boa-fé objetiva. É o contrato, como instrumento à disposição dos indivíduos na sociedade de consumo, mas assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua função social” (MARQUES, 1995, p. 75).
Em um contrato estabelecido entre a parturiente e a operadora, hospital ou médico é possível que haja intervenção estatal, como em qualquer outro tipo de relação contratual de direito privado, quando o contrato não atenda à função social ou apresente algum vício que, por exemplo, o torne penoso para uma das partes, legitimando o Estado a interferir. (AMORIN, 2015).
Essa coerção que o Estado pratica em detrimento da vontade e autonomia dos particulares nos contratos de direito privado, se dá através do dirigismo contratual, buscando a manutenção da ordem pública e a função social do contrato, portanto, os contratos que ultrapassarem esses limites serão ineficazes ou poderão sofrer intervenções. (ALVES, 2010).
2.1 PRINCÍPIOS E FUNDAMENTOS DA INTERVENÇÃO ESTATAL NA AUTONOMIA DA VONTADE
A intervenção estatal na autonomia da vontade está atualmente vinculada aos direitos sociais, através do chamado dirigismo contratual, visando a manutenção da ordem pública e dos interesses da coletividade. (SUZI, 2006).
Ordem pública é o conjunto de normas que erigem a estrutura social, política e econômica da nação. Pautam-se essas normas no interesse público que é o conjunto de aspirações de uma coletividade. (FIUZA; COUTINHO, 2007).
A Constituição Federal estabelece no art. 170 que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.
Nesse sentido, a coisa que possui função social é aquela que serve de instrumento para a satisfação dos interesses da sociedade (LISBOA, 2013).
Essa visão socialista do texto constitucional refletiu no Código Civil, que consagra, expressamente, em seu artigo 421 que a liberdade de contratar deve ser exercida nos limites da função social do contrato, estabelecendo portanto, que “o contrato não interessa somente as partes contratantes, mas toda a coletividade”. (REALE, 2003).
Ainda, o artigo 422 do Código Civil traz que os contratos são obrigados a respeitar os princípios de probidade e boa-fé, em todas as fases do contrato, incluindo sua execução.
O princípio da boa-fé está fundado na honestidade, retidão, na lealdade e na consideração para com os interesses do outro contraente. (GONÇALVES, 2016).
Conforme ressalta Suzi (2006), os contratos devem fornecer dignidade às pessoas envolvidas e se o Estado não interferisse impondo normas proibitivas, obrigatórias e não derrogáveis pelos contratantes, a coletividade sofreria sérios prejuízos.
Logo, apesar de a relação contratual se submeter ao princípio do pacta sunt servanda, eis que, não observá-lo traria insegurança jurídica a esse tipo de obrigação, existem normas legais obrigatórias que constituem limitações e exceções a esse princípio (AMORIN, 2015).
A cláusula rebus sic stantibus é um exemplo de exceção ao princípio do pacta sunt servanda, pois, o Código de Defesa do Consumidor traz a possibilidade de modificar as prestações desproporcionais, corrigindo distorções e limitando os abusos da parte economicamente mais forte na relação (LEITE, 2012).
A jurisprudência também é bem clara e tem admitido em diversas ocasiões a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, diante do fato de que o princípio do pacta sunt servanda vem sofrendo mitigações, mormente ante os princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. REVISÃO CONTRATUAL. OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. MITIGAÇÃO. CET. ANÁLISE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7. RECURSO NEGADO. 1. A omissão a que se refere o inciso II do artigo 535 do CPC é aquela que recai sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi, e não sobre os argumentos utilizados pelas partes. Na espécie, o Tribunal local manifestou-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide, malgrado não tenha acolhido os argumentos suscitados pela recorrente, o que não inquina a decisão recorrida do vício de omissão. 2. A matéria do art. 6º, § 1º, da LICC, possui índole constitucional, motivo pelo qual é vedada sua análise em sede de recurso especial. Precedentes. 3. É permitida a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, diante do fato de que o princípio do pacta sunt servanda vem sofrendo mitigações, mormente ante os princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual. 4. In casu, a pretensão relativa aos prejuízos advindos da previsão contratual de adoção do Coeficiente de Equalização de Taxas - CET demandaria a incursão em aspectos fático-probatórios, principalmente na análise de cláusulas contratuais, inviável em sede de recurso especial. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ - AgRg no AREsp: 433536 RS 2013/0382180-3, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 28/04/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2015).
Neste sentido só é admitido o contrato que realiza a função social. E assim o Estado ganha uma competência geral para lidar com defeitos, interferindo nas relações havidas entre particulares, em observância aos interesses coletivos.
Com efeito, defeitos no contrato ou a ausência da função social no contrato é o que legitima a interferência estatal na autonomia privada através do dirigismo contratual (SALES, 2010).
Portanto, a intervenção do Estado fez com que a autonomia privada fosse mitigada, por diversas questões, como a desigualdade de poder econômico entre os contratantes e a necessidade de proteção dos mais fracos, fazendo prevalecer o interesse social sobre o individual (FRANCA, 2009).
3 ORIENTAÇÕES E COMPROMISSOS INTERNACIONAIS ASSUMIDOS PELO BRASIL
Apesar de a autonomia privada ser um direito da parturiente que livremente contrata com a operadora, hospital ou médico, criando uma relação contratual que deve respeitar alguns princípios, é necessário observar alguns compromissos internacionais que foram firmados pelo Brasil e que refletem diretamente na relação de direito privado havida entre eles (AMORIN, 2015).
O Brasil é um dos 51 países-membros fundadores da Organização das Nações Unidas (ONU), que assinaram sua Declaração em 1º de janeiro de 1942 e, ademais, participa dos processos de tomada de decisões e dos trabalhos da mesma (ONU, 2016).
Desde a sua criação, a ONU visa o desenvolvimento sustentável e preocupa-se com os mais variados aspectos, como a fome e a miséria, a educação, a mortalidade infantil, a saúde, o meio ambiente e muitos outros (ONU, 2016).
Neste sentido, foi criada a Organização Mundial de Saúde, que é uma agência especializada das Nações Unidas que tem como foco lidar com questões relativas à saúde, da qual o Brasil também é membro (ONU, 2016).
Assim, o Brasil por ser membro da ONU e da OMS, submete-se, ou, ao menos, tem o dever de observar as metas ou as orientações propagadas por estas.
3.1 AGENDA 2030 – OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL PROPOSTOS PELA ONU
No âmbito da ONU, há muito tempo vem se discutindo sobre prioridades e metas a serem alcançadas para promover o desenvolvimento sustentável.
Neste sentido, em 2000 foi realizada a chamada Assembleia do Milênio, em que foram reafirmadas na sede da ONU em Nova York – Estados Unidos da América, as metas de qualidade de vida para o novo milênio e a partir daí surgiram os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODM) (UNICEF, 2016).
Dentre estes objetivos traçados estão “4 - Reduzir a Mortalidade na Infância, que consiste em reduzir em dois terços, entre 1990 e 2015, a mortalidade de crianças menores de 5 anos” e “5 - Melhorar a Saúde Materna, que consiste em reduzir em três quartos, entre 1990 e 2015, a taxa de mortalidade materna” (UNICEF, 2016).
O Brasil, por fazer parte desta Organização submeteu-se a estes objetivos e felizmente segundo o próprio site do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), em 2013 o Brasil já alcançou a meta de redução da mortalidade infantil, inclusive superando a meta estabelecida em relação às mortes crianças com menos de 1 ano de idade em que o estimado era 15,7 por mil nascidos vivos e o Brasil alcançou um percentual de 15,3 óbitos por mil nascidos vivos. (PNUD, 2015).
Já quanto a taxa de mortalidade materna, é divulgado que de 1990 a 2011 o número de óbitos das gestantes caiu de 141 para 64 por 100 mil nascidos vivos e isso implica em uma redução de 55% desse índice, mas que ainda não foi suficiente, já que a meta estipulada era de 35 óbitos por 100 mil nascidos vivos (UNICEF, 2016).
Entretanto, segundo o site oficial da ONU, os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio traçados em 2000, fizeram uma verdadeira diferença na vida das pessoas e que progressos significativos foram realizados, assim, baseados nos ODM, a ONU adaptou-os e criou a Agenda 2030 (ONU, 2016).
A chamada Agenda 2030, começou a ser elaborada na Conferência Rio+20 realizada no Brasil em 2012 e só foi concluída em agosto de 2015, resultando em um documento que contém 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) e 169 metas correspondentes (ONU, 2016).
Essa agenda foi oficialmente adotada pelos Chefes de Estado na “Cúpula das Nações Unidas para o Desenvolvimento Sustentável 2015”, que aconteceu de 25 a 27 de setembro de 2015, na sede da ONU em Nova York (ONU, 2016).
Dentre os 17 Objetivos traçados, está o Objetivo 3, que traz por título “assegurar uma vida saudável e promover o bem-estar para todos, em todas as idades” e especificamente, inclusas neste Objetivo estão as metas 3.1 e 3.2 que visam reduzir a taxa de mortalidade infantil e até 2030 acabar com as mortes evitáveis de recém-nascidos.
3.1.1 Metas 3.1 e 3.2
A meta 3.1 dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável traz por título “até 2030, reduzir a taxa de mortalidade materna global para menos de 70 mortes por 100.000 nascidos vivos” (PNUD, 2016).
Já a meta 3.2 prevê “até 2030, acabar com as mortes evitáveis de recém-nascidos e crianças menores de 5 anos, com todos os países objetivando reduzir a mortalidade neonatal para pelo menos 12 por 1.000 nascidos vivos e a mortalidade de crianças menores de 5 anos para pelo menos 25 por 1.000 nascidos vivos”. (PNUD, 2016).
Há muito tempo busca-se identificar as causas de mortes maternas e fetais com intuito de diminuí-las.
No livro “Morte materna: uma tragédia evitável” publicado pela Universidade Estadual de Campinas (1992, p. 89), traz que, dentre outras causas “muitas evidências indicam que o parto cesáreo apresenta risco de mortalidade materna sensivelmente superior ao do parto vaginal”.
No mesmo sentido, em 2000 o Ministério da Saúde publicou um guia intitulado “Urgências e Emergências Maternas: guia para diagnóstico e conduta em situações de risco de morte materna”, e aborda que a alta taxa de mortalidade materna é um desafio para a saúde pública e que o parto cirúrgico é responsável por conduzir gestações absolutamente normais à riscos materno-fetais totalmente desnecessários, aumentando em sete vezes o risco de morte (Ministério da Saúde, 2000).
Atualmente o índice de partos cesáreos realizados é de 40% no Sistema Único de Saúde (SUS) e chega a 84,6% no âmbito de saúde suplementar, conforme dados do Ministério da Saúde (ANS, 2016).
Diante disso, diversas ações tem sido realizadas com o objetivo de diminuir o número de cesarianas realizadas, dentre elas, no âmbito do SUS está em curso a Rede Cegonha, que é uma estratégia do Ministério da Saúde para implementar cuidados e assegurar às mulheres o direito ao planejamento reprodutivo e atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao bebê (ANS, 2016).
Em março de 2016 o Ministério da Saúde também editou o Protocolo Clínico de Diretrizes Terapêuticas para Cesariana, que traz que a cirurgia cesariana só deve ser marcada após 39 semanas de gestação, o que sugere que a parturiente iniciará o trabalho de parto naturalmente (CONITEC, 2016).
Essas e outras ações adotadas têm por intuito a diminuição das mortes maternas e de crianças até 2030, conforme estabelecem as metas dos ODS pelas quais o Brasil comprometeu-se (CONITEC, 2016).
Entretanto uma imposição estatal quanto a obrigatoriedade de realização de determinado procedimento no parto colide com o direito de autonomia da vontade da parturiente, portanto, necessário adotar medidas que satisfaçam os interesses da coletividade sem que implique em ferir os direitos individuais da parturiente (AMORIN, 2015).
3.2 RECOMENDAÇÕES DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE ACERCA DA TAXA DE CESÁREAS
Apesar de o assunto fazer parte de um estudo que vem se desenvolvendo a mais de 30 anos, estabelecer o índice ideal de cesáreas é apontado pela OMS como um grande desafio, pois, não há um sistema de classificação que forneça dados de forma padronizada o que permitiria comparar as taxas de cesáreas em diferentes populações e assim analisar os fatores que a envolvem (BATISTA, 2015).
Todavia, com base nos estudos disponíveis, concluiu-se que, a cesárea é uma intervenção efetiva para salvar a mãe e o bebê quando há indicação médica para tal procedimento, entretanto, quando não há indicação, pode causar complicações, sequelas permanentes ou até a morte (BATISTA, 2015).
Entretanto, na própria Declaração da OMS sobre Taxas de Cesáreas frisa-se que apesar de a cesárea acarretar riscos, como qualquer outra cirurgia, os riscos são maiores em mulheres com acesso limitado a cuidados obstétricos adequados (OMS, 2016).
Outro fator apontado diz respeito aos recursos financeiros necessários para melhorar o acesso aos cuidados maternos e neonatais, pois, a cesárea representa um aumento significativo nos gastos para o sistema de saúde (AMORIN, 2015).
Dentre os estudos realizados, em 1985, durante uma reunião promovida pela OMS foi feita uma declaração por um grupo de especialistas em saúde reprodutiva, dizendo que a taxa de cesárea deve ficar entre 10 e 15% de todos os partos realizados (BATISTA, 2015).
Portanto, conforme orientação da OMS, apesar de o índice ser o mesmo apontado a mais de 30 anos, deve permanecer, pois não existe justificativa para que o índice de cesáreas realizadas ultrapasse os 15%, ademais, conforme já exposto, através de estudos realizados, conclui-se que a cesárea aumenta o risco de morte materna e neonatal (OMS, 2016).
3.3 SITUAÇÃO ATUAL DO BRASIL E PREVISIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DOS PRAZOS
Segundo anunciado pela “British Broadcasting Corporation” (BBC), o Brasil e a República Dominicana lideram o “ranking” de cesáreas no mundo com 56% dos partos ocorrendo por meio de cesárea (BBC, 2015).
Ainda, conforme já exposto, o Ministério da Saúde anuncia que o índice de cesáreas realizadas no âmbito da saúde suplementar chega a até 84,6%, enquanto na rede de saúde pública o índice é de 40%, ambos muito além do que recomenda a OMS (BRASIL, 2015).
O Relatório Nacional de Acompanhamento dos ODM aponta que o número de partos cesáreos dificulta a redução da mortalidade materna e que além de a porcentagem de cesarianas ter se mantido em patamares muito altos, vem subindo principalmente após 1996 e que ainda há tendência de crescimento (AMORIN, 2015).
O documento indica ainda que o elevado índice de cesáreas é um desafio para a política de saúde em dois aspectos, por envolver riscos desnecessários para a mãe e para a criança e por gerar custos adicionais para o sistema de saúde (AMORIN, 2015).
No mesmo sentido, em 2015 foi publicada a “Pesquisa epidemiológica dos óbitos maternos e o cumprimento do quinto objetivo de desenvolvimento do milênio”, realizada em conjunto por pesquisadores da Universidade de São Paulo (USP) e da Universidade Federal do Maranhão (UFMA) (MAMEDE et al, 2015).
A pesquisa foi desenvolvida no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo e concluiu que o tipo de parto registrado com maior número de óbitos foi a cesárea, onde, de todos os óbitos 58,6% ocorreram no parto cesáreo, enquanto 12,1% ocorreu no parto natural (MAMEDE et al, 2015).
O Brasil vive uma epidemia de partos cesáreos e conforme apontam diversos estudos, o alto índice de cesáreas está relacionado ao número de mortes maternas e foi uma das causas que nos impediu de alcançar até 2015 o objetivo 5 dos ODM (BATISTA, 2015).
Agora, o Brasil visa alcançar entre outras, as metas 3.1 e 3.2 dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável que versam sobre a diminuição das mortes evitáveis de recém-nascidos e reduzir a taxa de mortalidade materna e para isso vem adotando diversas medidas, dentre elas, programas sociais e resoluções (BATISTA, 2015).
Não há dados específicos quanto a previsibilidade e/ou cumprimento das metas correspondentes aos ODS, entretanto, a meta claramente estabelece “reduzir a taxa de mortalidade materna global para menos de 70 mortes por 100.000” e segundo dados divulgados pelo Ministério da Saúde em 2011 a mortalidade materna era de 68 por 100.000 (ONU, 2016).
Portanto, conclui-se que, grosso modo, o Brasil já superou a meta estabelecida para 2030, todavia, diversas medidas continuam sendo adotadas a fim de diminuir ainda mais este índice.
4 RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 368/2015 DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE
Em 2010 o Ministério Público Federal (MPF), promoveu em face da ANS a Ação Civil Pública nº 0017488-30.2010.4.03.6100, que tramita perante a 24ª Vara Cível da Justiça Federal.
Na sentença exarada em 30 de novembro de 2015, consta que o MPF informou que foi instaurada Representação com o objetivo de apurar as causas do elevado índice de cesáreas na rede privada de saúde e que chegou a conclusão de que esta taxa está muito acima do que recomenda a OMS. (BRASIL, Justiça Federal, 2015).
O MPF ressalta ainda que o excesso das cesáreas realizadas é de conhecimento do Poder Público e de todos os demais setores envolvidos, entretanto, as políticas adotadas para mudar esse quadro foram exclusivamente campanhas de esclarecimento à população, que não surtiram efeito algum. (BRASIL, Justiça Federal, 2015).
Por outro lado, no âmbito do SUS foram adotadas medidas drásticas, entre elas, a edição da Portaria nº 2.816 que limita a taxa de cirurgias cesarianas a 40% e que deve diminuir gradativamente. (BRASIL, Justiça Federal, 2015).
O MPF argumenta ainda que muitas vezes não é a mulher que deseja que o parto seja cesáreo e sim, em algum momento ela é convencida pelo obstetra a realizar tal procedimento e que a maioria dos profissionais não defende abertamente o tipo de parto que prefere realizar, motivo pelo qual, propôs que sejam criados indicadores para as operadoras, para os hospitais e profissionais acerca do número de partos cesáreos e normais que realizam. (BRASIL, Justiça Federal, 2015).
Diante disso, a Agência Nacional de Saúde editou em 6 de janeiro de 2015 a Resolução Normativa nº 368 que dispõe sobre o direito de acesso à informação das beneficiárias aos percentuais de cirurgias cesáreas e de partos normais no âmbito da saúde suplementar. (ANS, 2015).
A Resolução dispõe no artigo 1º que trata-se do direito de acesso à informação das beneficiárias aos percentuais de cirurgias cesáreas e de partos naturais realizadas por operadoras, por estabelecimento de saúde e por médico, além da adoção do cartão da gestante, do partograma e da carta de informação. (ANS, 2015).
Entretanto, embora a Resolução aparente impor um dever de informação à parturiente, a obrigatoriedade da adoção do partograma indiretamente compele que o parto ao menos inicie naturalmente e evolua para uma intervenção cirúrgica somente se necessário.
O partograma consiste em um documento gráfico de acompanhamento do parto e das condições maternas e fetais, que só pode ser elaborado a partir do momento que a gestante entra em trabalho de parto. (Ministério da Saúde, 1999).
Caso a gestante opte por realizar a cesariana, mesmo tendo condições de fazer o parto natural, poderá realizá-lo e o procedimento deverá ser pago pela operadora, entretanto, a gestante deverá assinar um Termo de Consentimento Livre e Esclarecido, onde informa ter ciência dos riscos da cirurgia, bem como, que o parto normal é a melhor via de parto, que pela cesárea está exposta a maior risco de infecções, histerectomia, risco excepcional de mortalidade, além dos riscos decorrentes da anestesia.
Inobstante, a Resolução Normativa nº 2.144/2016 do Conselho Federal de Medicina determina que a cesárea eletiva só poderá ser realizada após 39 semanas completas de gestação, além de prever que caso haja discordância entre a decisão médica e a vontade da gestante, o médico poderá alegar o seu direito de autonomia profissional e referenciar a gestante a outro médico.
Cumpre ressaltar que a parturiente possui um contrato a fim de realizar o parto da forma que se sente mais segura e que essa relação de direito privado é regida pelas normas gerais do Código Civil e pelos princípios gerais dos contratos, entre eles a autonomia da vontade.
Neste sentido, conforme ressalta Clotet et al Ferrari (2009), o princípio da autonomia exige que o médico respeite a vontade do paciente, bem como seus valores morais e suas crenças, reconhecendo o domínio do paciente sobre o próprio corpo, respeitando sua intimidade e portanto, limitando a intromissão dos outros no mundo da parturiente.
Portanto, embora a Resolução Normativa nº 368 não traga expressamente a proibição da realização do parto cesáreo, impõe a utilização do partograma que só poderá ser elaborado após o início do trabalho de parto e a ausência desse documento gráfico só é justificada por uma declaração médica atestando algum impedimento da gestante em realizar o parto natural ou, caso a gestante opte pela cesárea eletiva, que poderá ser realizada somente após as 39 semanas completas de gestação, mediante assinatura do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, conclui-se que os contratos no direito privado são regidos pelas normas gerais do Código Civil e devem respeitar, entre outros, aos princípios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade.
Embora as partes sejam livres para contratar e devam cumprir o que foi avençado, em determinadas situações é possível que o Estado interfira nas relações de Direito Privado, através do dirigismo contratual, quando o contrato apresentar algum vício ou não respeitar à função social.
O que legitima a interferência do Estado nestas relações, são algumas determinações legais expressas pela Constituição Federal e reproduzidas no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, visando tutelar os interesses da coletividade e daquele que é mais fraco na relação contratual.
Cumpre destacar que o contrato firmado pela parturiente com a operadora de plano de saúde, com hospital ou médico também deve observância aos princípios e normas gerais que regem as relações de direito privado, como o pacta sunt servanda e a autonomia da vontade, dentro dos limites da função social.
Inobstante, o Brasil firmou compromissos internacionais acerca da diminuição da taxa de mortalidade materna e neonatal que interferem diretamente nesta relação contratual havida pela parturiente.
Um dos compromissos firmados é a agenda 2030, proposta pela ONU que visa até 2030 reduzir a taxa de mortalidade materna global para menos de 70 mortes por 100.000 nascidos vivos e acabar com as mortes evitáveis de recém-nascidos, com todos os países objetivando reduzir a mortalidade neonatal para pelo menos 12 por 1.000 nascidos vivos.
O Brasil submete-se também às recomendações da Organização Mundial de Saúde que estabelece que a taxa ideal de partos cesáreos realizados não ultrapasse 15%, entretanto, no âmbito da saúde suplementar essa taxa chega a 84.6%, muito acima do recomendado.
Neste sentido, foi editada a Resolução Normativa nº 368 de 06 de janeiro de 2015, decorrente da Ação Civil Pública nº 0017488-30.2010.4.03.6100, proposta pelo MPF, e regulamenta o parto, trazendo um dever de informação imposto ás operadoras de plano de saúde, aos hospitais e aos médicos, quanto as taxas de cesáreas e partos naturais realizados.
Assim, tem-se que, expressamente visa-se assegurar o direito de acesso à informação, entretanto, se a finalidade é garantir informação à gestante, a Resolução é no mínimo contraditória e não atende ao que propõe o MPF, pois, conforme alegado na Ação Civil Pública, medidas adotadas com intuito de informar a população não surtiram efeito, logo, esta que aparentemente quer garantir informação á gestante, também não surtiria.
Ainda, entre outras coisas, traz a obrigatoriedade da adoção do partograma, documento gráfico do parto e das condições maternas e fetais, que só pode ser elaborado a partir do momento que a gestante entra em trabalho de parto.
Ademais, ressalta-se que, na aplicabilidade prática da Resolução, esta não será observada isoladamente pelo profissional que assistirá a parturiente, pois, existem outras normas cogentes a serem observadas, como por exemplo a Resolução nº 2.144/2016 do Conselho Federal de Medicina que determina que a cesárea eletiva só poderá ser realizada após 39 semanas completas de gestação, além de prever que caso haja discordância entre a decisão médica e a vontade da gestante, o médico poderá alegar o seu direito de autonomia profissional.
Assim, valendo-se dos ensinamentos de José Ferrari, se tem que a imposição de rotinas burocráticas na realização do parto, limita a autonomia da vontade da parturiente que fica apenas com opção de realizar o parto natural, tendo em vista que a Resolução Normativa nº 368 impõe ao médico a obrigatoriedade da utilização do partograma.
Neste sentido, cumpre destacar que, além de submetida a normas quanto a realização do parto, a parturiente está também submetida a vontade do médico que acompanha a gestação, eis que, trata-se de duas normas vigentes e conflitantes, das quais caberá ao Judiciário determinar qual deverá ser observada, ou limitar o campo de atuação de cada uma.
Desta forma, percebe-se que há a imposição de rotinas burocráticas que ferem o direito de autonomia da vontade da parturiente, pois, a escolha pelo procedimento que deseja realizar não fere o princípio da função social dos contratos, razão pela qual, o Estado não é legitimado a interferir na relação, conforme leciona Maria Helena Diniz.
Logo, percebe-se que o interesse social ou as necessidades da sociedade nem sempre correspondem aos interesses do Estado (governo) e assim, a Administração Pública não pode intervir nos contratos havidos entre particulares para satisfazer seus próprios interesses, objetivando atingir metas, sem resguardar o direito de escolha da parturiente.
Portanto, a normatização do parto tende a ser possivelmente mais uma questão discutida judicialmente, vez que, a Resolução Normativa nº 368 não traz uma obrigatoriedade de mera informação, mas sim rotinas que burocratizam o parto e que aliada a outras normas cogentes, a rigor, não deixam alternativa a parturiente que não a realização do parto natural, fatores que somados ferem o direito de autonomia da vontade da parturiente.
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Nota:
[1] Trabalho orientado pela Prof. Antonella Marques Neves, professora do Curso de Direito da UNIVEL – Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Cascavel.
Estudante de Direito da Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Cascavel UNIVEL
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