Prisão domiciliar de mãe de menor como garantia do princípio do melhor interesse da criança

Canal Ciências Criminais

• Éder Artur S. De Assis
•  21 de dezembro de 2019

Este artigo tem como finalidade abordar o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdades para mulheres infratoras. O objetivo é assegurar ao(a) filho(a) da apenada um desenvolvimento físico, mental, moral e social de forma digna.

Insta registrar que toda criança precisa dos cuidados da mãe e, em decorrência disso, o legislador buscou dar proteção aos menores, visando a evitar que sejam separados de suas mães, considerando as consequências nocivas, físicas e psicológicas que o fato poderia gerar.

Destarte, foi internalizado ao direito pátrio a Convenção Sobre os Direitos da Criança, por meio de Decreto n° 99.710/90, que, dentre outros preceitos, estabelece o seguinte:

Art. 3°, item 1: todas as ações relativas as crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.

Além disso, a Constituição Cidadã, por sua vez, no seu art. 227 estipula que:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Assim, percebe-se que os eixos normativos elencados asseveram ao infante menor que 12 anos o contato continuo com a mãe. Tal dedicação é fundamental e indispensável, como já enfatizado anteriormente, ao desenvolvimento da criança, não só físico, como também emocional.

A preponderância do interesse da criança indica a necessidade de relativização da prisão processual (até mesmo da prisão decorrente de sentença penal condenatória), eis que há valor social maior a ser respeitado: o direito ao desenvolvimento físico e efetivo da criança.

Na tentativa de contornar a dramática conjuntura carcerária nacional, o Conselho Nacional de Justiça, o Ministério da Justiça e o próprio STF têm adotado medidas integradas para minimizar os danos do encarceramento em massa, priorizando ampliar a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

Para tanto, prescinde-se de esforço interpretativo, uma vez que o próprio legislador, na reforma processual promovida pela Lei nº 12.403/11, aumentou o rol de medidas cautelares substitutivas da prisão e previu, inclusive, hipótese expressa destinada à presa que tem sob os seus cuidados criança menor de seis anos de idade.

Prisão domiciliar de mãe de menor

Com o advento da Lei 13.257/16, restou esvaziado o conteúdo normativo do inciso III, porque o inciso V ampliou a possibilidade de prisão domiciliar para a mulher com filho de até 12 anos. Eis o atual teor do art. 318 do CPP, no ponto em análise:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:  

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV – gestante;

V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Observa-se que a determinação da prisão da mãe por nossos tribunais tem se tornado perniciosa e extremada, havendo a imposição de pena provisória como pena antecipada, não se fazendo um juízo de ponderação acerca de tal fato.

Nesse sentido, à luz das normas constitucionais e de Direito Internacional de Direitos Humanos acima elencados, deve ser afastada, sempre que possível, a imposição de prisão preventiva à mãe, garantindo-lhes o direito de apelar em liberdade ou, ao menos em prisão domiciliar.

Tudo como forma de preservar a convivência familiar digna (ECA, art. 19) junto à criança, na medida em que esta é pessoa em desenvolvimento (ECA, art. 6º) e deve ter assegurada, com absoluta prioridade, proteção à vida, à saúde e à convivência familiar (CR, art. 227), sob pena de total banalização da indignidade no sistema penal brasileiro.

Com a negativa, cerceia-se o direito de acesso mais puro, que é o materno.