Suprema Corte dos EUA muda visão sobre lei que proíbe discriminação por sexo

Revista Consultor Jurídico, 16 de junho de 2020

Por João Ozorio de Melo

Por mais de 50 anos, as cortes dos EUA interpretaram uma lei de 1964 que proíbe discriminação no trabalho com base em sexo — além de raça, cor, religião e nacionalidade — apenas como uma proibição imposta aos empregadores de tratar mulheres diferentemente dos homens. Esse entendimento não protegia trabalhadores LGBTQ contra discriminações.

Na segunda-feira (15/6), a Suprema Corte mudou radicalmente esse quadro. Por 6 votos a 3, a corte decidiu que a proibição de discriminar com base em sexo protege os trabalhadores LGBTQ, incluindo aqueles que fogem do padrão por orientação sexual e identidade de gênero.

Dois ministros conservadores, Neil Gorsuch e John Roberts, que é o presidente da corte, se juntaram aos quatro ministros liberais a favor da comunidade LGBTQ. O ministro Gorsuch, nomeado pelo presidente Donald Trump, escreveu o voto vencedor no processo Bostock versus Clayton County.

Gorsuch explicou que assim decidiu porque é um defensor rigoroso do textualismo — um entendimento de que o significado da lei deve ser buscado em suas palavras apenas, e não nas intenções dos parlamentares que aprovaram a lei à época.

Os três ministros que votaram contra a proteção aos trabalhadores LGBTQ argumentaram exatamente isso: que em 1964, os parlamentares não tiveram a intenção de proteger a comunidade gay, porque esse assunto, que inclui o conceito de orientação sexual e identidade de gênero, sequer estava em discussão à época.

Gorsuch escreveu que isso não importa. O que importa é o que escreveram. E a lei diz que é proibida a discriminação com base em sexo. E explicou sua teoria com um exemplo:

"Considere, por exemplo, um empregador com dois empregados, sendo que os dois se sentem atraídos por homens. As duas pessoas são, na mente do empregador, substancialmente idênticas, sob todos os aspectos, a não ser que uma delas é um homem e a outra é uma mulher. Se o empregador demite o homem por nenhuma outra razão do que o fato de que ele se sente atraído por homens, ele está discriminando o homossexual por uma característica ou por ações que ele tolera em uma mulher."

Isto é, se o empregador consente que a mulher tenha interesse romântico ou sexual em algum homem, mas nega ao empregado homossexual o mesmo direito, ele está violando a lei por discriminação com base em sexo. Ele está tratando o homem diferentemente da mulher, explicou Gorsuch, que também apresentou um exemplo relacionado a empregados transgêneros:

"Imagine um empregador que demite uma pessoa transgênero, que foi identificada como homem no nascimento, mas agora se identifica como mulher. Se o empregador retém uma empregada, com capacidade idêntica, que foi identificada como mulher no nascimento, ele irá penalizar intencionalmente a pessoa identificada como homem no nascimento por suas características ou ações que ele tolera em uma pessoa identificada como mulher no nascimento. Também nesse caso, o sexo de um indivíduo exerce um papel inconfundível na decisão de demitir."

Nos dois casos, há discriminação com base em sexo, escreveu Gorsuch:

"O Congresso baniu a discriminação no trabalho, com base em raça, cor, religião, sexo ou nacionalidade. (...) Discriminação com base em sexo ocorre quando o empregador trata diferentemente um empregado de uma empregada – ou vice-versa – com base em orientação sexual ou identidade de gênero. Isso é ilegal."

As entidades que defendem os direitos da comunidade LGBTQ festejaram a decisão. Mas um tanto apressadamente. Em breve, a Suprema Corte vai decidir se exceções podem ser consideradas no caso de empregadores que discriminam trabalhadores LGBTQ com base em suas convicções religiosas. Nesse caso, é esperado que o ministro Gorsuch e provavelmente o ministro Roberts votem a favor dos religiosos, se forem considerados suas posições no passado.

João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.