Resumo: O presente trabalho tem como escopo analisar a forma de tratamento da mulher na legislação civil e constitucional brasileira, estabelecendo como inicio o Código Civil de 1916 até o atual código civil de 2002. O estudo desejou revelar que forma as 'mulheres' foram construídas pelo discurso jurídico, assim como os avanços e conquistas obtidos ao longo do período delimitado. Buscou-se analisar, por exemplo, como certas liberdades foram retiradas do âmbito de decisão da mulher e passados para o marido, demonstrando uma clara política machista por parte do Estado.[1]
INTRODUÇÃO
O papel da mulher na história sempre foi de um ser relegado à submissão, posta à sombra do homem. De relatos como da Bíblia, às lendas como Ilíada e a Odisséia, a mulher era rotulada como fraca, submissa e incapaz. Em legislações antigas, como as leis romanas ou o código de Hamurabi, a mulher não possuía direitos, mas um excesso de deveres que deveriam ser cumpridos. Seu oficio se restringia aos afazeres domésticos e rurais, no que tange plantio e colheita. Salvo alguns casos de mulheres que lideraram reinos ou estiveram à frente do seu tempo, a força da sociedade machista sempre buscou tratar de forma secundária a mulher tanto no plano político, social e econômico.
Com o frescor das eras das revoluções, acompanhado das gerações dos direitos fundamentais, a voz de mulheres clamando por mais direitos e menos preconceito começou a soar mais forte. Em todos os cantos, direitos eram conquistados através de movimentos e manifestações. No alvorecer do século XX, a mulher viu que seu papel já não poderia ser mais relegado a um posto subsidiário.
Neste tocante, o presente trabalho tem como escopo analisar a forma de tratamento da mulher na legislação civil e constitucional brasileira, estabelecendo como início o Código Civil de 1916 até o atual Código Civil de 2002. O estudo desejou revelar os diversos estereótipos sobre os quais as 'mulheres' são construídas pelo discurso jurídico, assim como os avanços e conquistas obtidos ao longo do período delimitado. Buscou-se analisar, por exemplo, como certas liberdades foram retiradas do âmbito de decisão da mulher e passados para o marido, demonstrando uma clara política machista por parte do Estado. O intuito foi conhecer as formas de tratamento emanadas das principais leis civis e constitucionais do nosso ordenamento jurídico brasileiro do último século. Para tanto, a pesquisa analisou as formas de tratamento da mulher do código civil de 1916, no Código Eleitoral de 1932, no Estatuto da Mulher Casada de 1962, na Lei do Divórcio de 1977, na Constituição Federal de 1988 e por fim no Código Civil de 2002. Em termos metodológicos, o presente artigo analisou a legislação civil e constitucional supracitada, aliada a doutrinas e pesquisas acadêmicas, que auxiliaram no delineamento do perfil da mulher durante o decorrer de quase um século, instituindo como marco o Código Civil de 1916, finalizando a pesquisa no código civil de 2002.
1. A MULHER NO CÓDIGO CIVIL DE 1916
O Código Civil de 1916 nasceu de um projeto encomendado pelo governo republicano ao jurista Clóvis Bevilaqua tendo como escopo idealizar o homem republicano, afastando a então imagem remanescente do homem monárquico. O código de Bevilaqua, como assim ficou conhecido a legislação civil codificada, continha 1.807 artigos, e era antecedido pela Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB, antiga Lei de Introdução ao Código Civil. Foi promulgada pelo então presidente da república, Wenceslau Braz, em 1 de janeiro de 1916.
Preleciona Gonçalves (2010, p. 38) que o código civil de 1916 continha uma Parte Geral, na qual estavam presentes os conceitos, as categorias e os princípios básicos aplicáveis a todos os livros da Parte Especial, e que produziam reflexos em todo o ordenamento jurídico. Tratavam das pessoas (naturais e jurídicas), como sujeitos de direitos; dos bens, como objeto do direito; e dos fatos jurídicos, disciplinando a forma de criar, modificar e extinguir direitos, tomando possível a aplicação da Parte Especial, que era dividida em quatro livros, quais seja: Direito de Família, Direito das Coisas, Direito das Obrigações e Direito das Sucessões.
Embora o texto tenha sido elogiado pela clareza e precisão dos conceitos (uma vez que seus artigos eram curtos e com poucos parágrafos); o referido Código refletia as concepções predominantes do fim do século XIX e do início do século XX. Francisco Amaral ainda ensina que: “na parte do direito de família, sancionava o patriarcalismo domestico da sociedade que o gerou, traduzindo no absolutismo do poder marital no pátrio poder. [...] O Código Civil brasileiro era, assim, produto da sua época e das forças sociais imperantes no meio em que surgiu. Feito por homens identificados com ideologia dominante traduzia o sistema normativo de um regime capitalista colonial.” (2010, p. 39).
Como bem assevera Amaral apud Gonçalves (2010), foi um código de sua época, elaborado a partir da realidade típica de uma sociedade colonial traduzindo uma visão do mundo condicionado pela circunstância histórica física e étnica em que se revelava.
O projeto de Bevilaqua sofreu diversas alterações pelo congresso nacional, e dentre essas alterações, uma provém do jurista Rui Barbosa. No seu parecer, conforme nos relata Salgado (2012), Rui Barbosa não apenas alterou a linguagem presente no projeto, como chegou a analisar artigo por artigo do projeto da câmara. Suas alterações foram tão pontuais que houve o uma espécie de novo código. Mas uma de suas alterações que provocou um dano temporal até meados do século XX foi a alteração no artigo 2 do livro I que trata das pessoas.
O projeto da câmara, e claro de Bevilaqua, vinha com o brocardo de que todo ser humano é capaz de direitos e obrigações na ordem civil. Rui propunha alterá-lo para “Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”. Seu argumento era que a palavra homem expressaria todo ser humano, alegando que não haveria ser humano que não caiba na expressão geral da espécie homem. A provocação de Rui Barbosa foi acatada e o Código Civil foi impresso com a expressão “homem”, para o desgosto de muitas feministas que defendia a expressão “ser humano”, uma vez que ela não relegava a mulher a sobra do homem.
Salgado defende ainda que: “O projeto do código tinha uma dimensão de valorização do gênero que não estava apenas no artigo 2, mas modificava o status da mulher como inferior, trazendo alguns ganhos em especial no direito de família. Logo pode-se supor que essa expressão no art. 2, não fora colocada a toa. A alteração de Rui parecia para ele gramatical, pois não levava em conta essa necessidade de aclarar o novo status da mulher. As palavras expressam valores, idéias, pontos de vista, status social, poder, daquele que fala e sua alteração não é mera troca por sinônimos, é uma troca de valores.” (2012, p 01).
Com essa visão de mundo, onde a mulher é colocada em segundo plano pelo homem, não foi surpresa quando o código preconizou no seu artigo 4º do Código Civil Brasileiro de 1916, a incapacidade relativa da mulher para realizar atos jurídicos, precisando de um assistente para realizar tarefas rotineiras que se revelam atos do mundo jurídico). A mulher casada foi colocada juntamente com os loucos e pródigos como uma incapaz. Uma equivalência infeliz e antiquada aos olhos do século XX.
O artigo sexto, inciso II dizia: São incapazes, relativamente acertos atos, ou à maneira de exercê-los: II. As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal. O Capítulo II, que se intitulava Dos Direitos e Deveres do Marido, trazia no seu artigo 233 que ao marido seria incumbido o papel de chefe da sociedade conjugal, competindo-lhe a representação legal da família, além da administração dos bens comuns e dos particulares da mulher. À mulher caberia atender o marido, devendo moldar suas ações pela vontade dele. Esse segundo direito advinha do fato em virtude do regime matrimonial adaptado, ou do pacto antenupcial. O artigo 234 trazia que a obrigação do marido em sustentar a mulher cessaria quando ela abandonasse sem justo motivo a habitação conjugal, recusando-se a voltar. Neste caso, o juiz poderia, conforme as circunstâncias, ordenar, em proveito do marido e dos filhos, o sequestro temporário de parte dos rendimentos particulares da mulher.
O artigo 235 por sua vez indicava que o marido não poderia, sem consentimento da mulher, independente do regime de bens alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ou seus direitos reais sobre imóveis alheios, assim como pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens e direitos. O marido também não poderia prestar fiança e fazer doação, não sendo remuneratória ou de pequeno valor, com os bens ou rendimentos comuns. E o artigo 239 tratava da anulação dos atos do marido praticados sem outorga da mulher. Nesse caso só poderia ser demandada por ela ou pelos seus herdeiros.
No Capítulo III, que tratava dos Direitos e Deveres da Mulher, o artigo 242, consoante alteração pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919, afirmava que mulher não poderia, sem autorização do marido praticar os atos que este não poderia sem o consentimento da mulher; alienar, ou gravar de ônus real, os imóveis de seu domínio particular, qualquer que seja o regime dos bens; alienar os seus direitos reais sobre imóveis de outra; aceitar ou repudiar herança ou legado; aceitar tutela, curatela ou outro múnus público; litigar em juízo civil ou comercial; exercer profissão; contrair obrigações, que possam importar em alheação de bens do casal; e por fim aceitar mandato.
Apesar de não poder ser livre para exercer profissão, caso viesse a fazer, a mulher teria o direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exercício e à sua defesa, bem como a dispor livremente do produto de seu trabalho.
Apesar das inúmeras restrições, a mulher no Código Civil de 1916 poderia independentemente de autorização, conforme o artigo 248, exercer o direito que lhe competir sobre as pessoas dos filhos de leito anterior; desobrigar ou reivindicar os imóveis do casal que o marido tenha gravado ou alienado sem sua outorga ou suprimento do juiz; anular as fianças ou doações feitas pelo marido com infração do disposto nos nºs III e IV, do art. 235; reivindicar os bens comuns móveis ou imóveis doados, ou transferidos pelo marido à concubina (art. 1.177); promover os meios assecuratórios e as ações, que contra o marido lhe competirem, em razão do dote, ou de outros bens dela sujeitos à administração marital; e promover os meios assecuratórios e as ações que, em razão do dote ou de outros bens seus sujeitos á administração do marido, contra este lhe competir. No parágrafo único estava preceituado que este direito prevalece, esteja ou não a mulher em companhia do marido, e ainda que a doação se dissimule em venda, ou outro contrato.
Havia ainda o poder de propor a ação anulatória do casamento assim propor a ação de desquite, pedir alimentos, quando lhe couber fazer testamento ou disposições de última vontade.
A mulher competia à direção e a administração do casal, quando o marido estivesse em lugar remoto, ou não sabido; estivesse em cárcere por mais de dois anos; e quando o marido fosse judicialmente declarado interdito. Nestes casos, caberia à mulher administrar os bens comuns, além de dispor dos particulares e alienar os móveis comuns e os do marido, assim como administrar os do marido e alienar os imóveis comuns e os do cônjuge mediante autorização especial do juiz.
Se não houvesse a autorização do marido para as atividades previstas em lei e essa falta não fosse suprida pelo juiz, o ato seria invalido. A nulidade poderia ser alegada pelo outro cônjuge, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
Partindo para uma análise do Código de 1916, podemos observar que tínhamos uma legislação de caráter retrocessivo, uma vez que a mulher solteira era absolutamente capaz, podendo realizar qualquer ato, inclusive trabalhar sem nenhuma autorização. Mas quando contraía matrimonio, se tornava relativamente incapaz, para praticamente todos os atos a serem realizados, necessitando de autorização expressa do marido.
A tese da inferioridade feminina pautava-se na crença, muito difundida à época, de que as mulheres possuíam desenvolvimento mental reduzido, se comparado ao dos homens. Defendiam-se também o papel secundário da mulher nas relações entre os cônjuges, em uma posição evidente do machismo vigente à época. Anos depois, quando parte do código sofreu alteração por conta do Estatuto da Mulher Casada, passou-se a defender a tese que a mulher casada era incapaz apenas por um capricho do legislador, sendo meramente uma questão de lei. Curioso esse posicionamento, uma vez que vêem precedidos da seguinte indagação: e essas leis eram feitas por quem? Homens. Em uma época onde a mulher não possuía direitos políticos, dificilmente a demanda do âmbito feminino seria atendida. E essa situação só mudou em 1932.
2. A CONQUISTA DO DIREITO AO VOTO FEMININO.
Sufrágio é o poder que se reconhece a certo número de pessoas de participar direta ou indiretamente em assuntos dos governos e na eleição de representantes, conforme atesta Bonavides (2005, p. 245). Dallari (2010, p. 184) defende que o exercício do direito do voto constitui em um direito político fundamental que implica séria responsabilidade. A conquista do sufrágio universal advém da revolução francesa, e desde então esse ideal fez parte de todo movimento político revolucionário que reivindicasse maiores poderes ao cidadão.
Porém cabe assinalar que o termo sufrágio universal caía em contradição, uma vez que o direito ao voto não foi concedido de imediato a todos na sociedade. Houve restrições presentes nas constituições, que impedia certos indivíduos de exercerem sua atividade cidadã e política de votar. Os motivos eram dos mais variados, seja motivados por idade, ordem econômica, deficiência de instrução ou sexo.
A mulher foi impedida de votar no Brasil desde a constituição de 1824. Àquela época, apenas os homens acima de 25 anos e com renda anual mínima comprovada poderiam votar. Mulheres, índios, escravos, soldados e menores de idade foram excluídos do direito constitucional de votar.
Com a proclamação da República, movimentos feministas esperavam ansiosamente por mudanças mais significativas no sufrágio universal. Havia uma esperança que o espírito republicano permitisse o voto às mulheres. Entretanto, a medida mais significativa na matéria eleitoral foi à abolição do voto censitário em 1890. E essa realidade se arrastaria por toda a República Velha (1889-1930), concomitante com um código civil machista e excludente, que contribuíram em peso para a manutenção da mulher subordinada.
Mas as cruzadas feministas não pararam. Com o fim da Primeira Guerra Mundial, e uma ventilação incessante de idéias pelo mundo, as ações feministas intensificaram suas manifestações, voltadas para conquistas de direitos políticos. Vale destacar a influencia na 19ª emenda à Constituição Americana estabelecendo o direito de voto das mulheres norte-americanas. Barbosa de Araújo (2003, p. 136) conta que em 1919, o senador Justo Chermont apresentou projeto de lei estendendo o direito de voto às mulheres, não conseguindo, porém, sua aprovação entre os companheiros representantes. Como os estados federativos gozavam de autonomia política maior do que com a atual constituição, coube ao Rio Grande do Norte o pioneirismo na conquista do direito de voto feminino, ainda em 1927.
Buonicore (2009) relata que os votos femininos contabilizados na eleição para o Senado no ano de 1927 foram cassados pela Comissão de Poderes do Congresso Nacional, com a justificativa que as mulheres poderiam votar apenas nas eleições para as Câmaras Municipais e Assembléia Legislativa do Rio Grande do Norte, excluindo-se as eleições federais. Movimentos feministas como a Federação Brasileira pelo Progresso Feminino (FBPF) se posicionaram contra essas medidas, demonstrando a força crescente do movimento feminino pelos direitos políticos. Até mesmo Rui Barbosa passara a defender o direito constitucional do voto feminino.
Com o fim do governo de Washington Luís pelas forças revolucionárias de Getulio Vargas, um novo regime republicano se inicia. O governo provisório propôs em primeiro momento o direito de votar apenas as solteiras e viúvas acima de 21 anos. Mulheres casadas só votariam com o consentimento do marido. Uma revolta se instaurou nos meios feministas, e a medida não saiu do papel. Por fim, após anos de lutas, foi assegurado, em nível nacional, no Código Eleitoral de 1932, que também criou a Justiça Eleitoral em todo país. A paulista Carlota Pereira de Queiróz foi à primeira mulher eleita para um cargo eletivo, ocupando uma cadeira na Câmara dos Deputados. Como parlamentar constituinte, elaborou o primeiro projeto brasileiro sobre a criação de serviços sociais no país. Apesar da Constituição de 1934 confirmar o direito de voto feminino, estabelecido pela Lei Eleitoral de 1932, o constituinte tomou uma decisão infeliz ao tornar voto obrigatório apenas àquelas que exercessem funções remuneradas em cargos públicos. Essa inoportuna postura só foi corrigida com a Carta Magna de 1946, que estabeleceu a obrigatoriedade plena.
Bester (1997, p.13) aponta com maestria que a extensão do voto às mulheres significava e significa, ainda hoje, acesso aos canais de decisão, sejam executivos ou legislativos, aliado a fundamental possibilidade de serem tratadas questões femininas, de serem legislados assuntos relativos às mulheres, através da ótica das mulheres, sejam referentes ao direito do trabalho, aos direitos sociais, culturais, da personalidade, de família, reprodutivos etc. Logo, para as mulheres, votar e poder eleger seus pares, ou mesmo candidatos homens comprometidos com as causas femininas, constituiu e constitui o direito político por excelência, aquele que lhes permite ter maior força e legitimidade no encaminhamento, justificativa e defesa de projetos atinentes às mulheres (direitos específicos) e à sociedade em geral.
Direitos políticos conquistados faltava a plena capacidade civil para a pratica de outros atos civis. Um estatuto de 1962 mudou essa realidade.
3. UM ESTATUTO PARA A MULHER CASADA
O primeiro grande marco legislativo para romper com a supremacia masculina foi o Estatuto da Mulher Casada, de 1962. O estatuto veio somente trinta anos depois da primeira conquista efetiva dos direitos da mulher, qual seja o direito ao voto feminino. Durante esse interregno tivemos movimentos que buscavam livrar a mulher casada da imagem de incapaz, apesar de poder exercer seu papel de cidadã como eleitora.
Uma líder em especial se destacou por dar voz ao pré-projeto que culminariam no Estatuto da Mulher Casada anos depois. Seria Bertha Lutz, feminista de maior destaque no país, líder da Federação Brasileira pelo Progresso Feminino (FBPF) e deputada federal. Como legisladora Bertha apresentou o projeto do Estatuto da Mulher, que propunha a reformulação da legislação brasileira quanto ao trabalho feminino; o projeto chegou a passar em primeira discussão na Câmara, em outubro de 1937. Porém algumas de suas idéias encontraram resistência por parte da deputada federal Carlota Pereira de Queiróz. As duas brigavam constantemente em tribuna quanto à forma de encaminhar propostas específicas para as mulheres. Como deputada, Carlota posicionou-se contrariamente à proposta de Lutz, sobre a criação de um Departamento Nacional da Mulher, sob a alegação que o departamento representaria um ato de discriminação sexual a todas as mulheres brasileiras. Segundo a historiadora Maria Lúcia Mott apud Schumaher (2000 p. 134), Carlota acreditava que as mulheres deveriam ser equiparadas aos homens em todos os planos, inclusive o político. Assim, uma proposta de assistência exclusiva ao público feminino e infantil feria o princípio da equidade que defendia. Uma clara ideia do quanto às ideias machistas estavam impregnadas na mente de algumas mulheres àquela época.
Mas os tempos se tornaram outros. Com o golpe de estado em 1937, Bertha Lutz perde o mandato de deputada federal, afetando a capacidade de mobilização dos movimentos feministas, inclusive da federação pela qual ela liderava. Os direitos femininos conquistados durante a década de 1930 retroagiram. As mulheres perderam o direito ao voto conquistado tão recentemente. A constituição de 1946 retomou boa parte das conquistas já alcançadas nos textos anteriores, mas peca novamente em relação aos interesses da mulher, talvez como reflexo da falta de mobilização dos movimentos feministas após a conquista de alguns direitos, assim como a perda de lideranças destaques no meio, tais como a própria Bertha Lutz, que se afastou gradativamente da liderança do movimento.
Embora a mulher no Brasil tivesse conquistado o direito político ao voto em 1932, a sua condição jurídica de relativamente incapaz significava uma insegurança jurídica. Com o poder de se eleita e eleger candidatos, questionava-se sua posição em situações de capacidade. A título de exemplificação, se uma mulher eleita prefeita de sua cidade necessitasse viajar para o distrito federal em busca de recursos, seria necessário a autorização do marido? E uma mulher eleita deputada, deveria ser considerada igual ao colega homem que ocupasse a mesma posição? Questões como essas permearam a doutrina e o imaginário coletivo por três décadas, até que em meados dos anos 50, uma proposição legislativa mudaria esse paradigma.
Parte do Projeto do Estatuto da Mulher, proposto por Bertha em 1937, ressurgiu no projeto de lei 1.804, de março de 1952, proposto pelo deputado federal Nelson Carneiro visando à área civil no que tange a incapacidade civil da mulher, conforme relata Cunha (2015, p. 26). Em julho daquele corrente ano, foi feita proposta semelhante pelo senador Mozart Lago, versando sobre a mesma área pretendida pelo deputado federal Carneiro. Em 1959, foi solicitado que ambos os projetos tramitassem em conjunto por abordarem a mesma matéria, sendo a lei, portanto, um resultado de ambos os projetos. Duas importantes feministas da época, também membros do Instituto de Advogados Brasileiros - IAB, Orminda Bastos e Romy Medeiros, foram autoras da proposta de lei do senador, segundo texto extraído da autora Clara de Oliveira Cunha. A autora ainda afirma que “O contexto internacional era favorável às demandas femininas. Em decorrência dos horrores da Segunda Guerra Mundial, acordos internacionais buscaram assegurar direitos humanos e os direitos das mulheres, então, voltaram a receber atenção. Encontros interamericanos colaboraram para exercer pressão especial sob as legislações nacionais.” (2015, p. 36).
Após quase dez anos de debates, finalmente o Estatuto da Mulher Casada é aprovado, graças ao contexto nacional e internacional já supramencionado. Instituía-se a igualdade jurídica dos cônjuges, com a mulher passando a ter plena capacidade nas suas ações jurídicas, tornando-se uma parte igualitária na administração da sociedade conjugal. Foi excluída também a necessidade de autorização do marido para o trabalho exterior, ou seja, fora de casa. Porém, como bem Cunha comenta, houve algumas limitações também: “Ao final da tramitação do Estatuto da Mulher Casada, em 1962, as mulheres conseguem ser retiradas do rol de incapazes, mas ganham outra limitação. A esposa perde o acesso à renda do marido devido à escolha da comunhão de bens parciais, o que representa mais uma barreira econômica, visto que a maioria das mulheres não trabalhava. Sob o trabalho da esposa, o marido continua com a possibilidade legal de proibi-la, embora esse não fosse mais a regra.” (2015, p. 46).
O motivo da demora para a liberdade jurídica da mulher casada ser sancionada se deve a composição do congresso nacional. No período de tramitação do código civil de 1916, temos um parlamento em sua totalidade masculino e preconceituoso. Com o acesso pleno aos direitos políticos a partir de 1932, mulheres começaram a ser eleitas e a compor o quadro político brasileiro. Com esse avanço, percebemos enfim propostas de cunho igualitário serem debatidos, ocasionando na tramitação e promulgação do Estatuto da Mulher Casada.
Com a conquista dos direitos jurídicos pela mulher casada, restava sua liberdade em dissolver o casamento. Não apenas da mulher, cabe ressaltar, mas do homem também. O passo seguinte veio com a aprovação da lei do divórcio.
4. ENFIM UMA LEI PARA O DIVÓRCIO
O instituto do divórcio adquiriu diferentes contornos ao longo da história do ordenamento jurídico brasileiro. À época do Império, tanto no primeiro como no segundo reinado, a Igreja Católica possuía poderes sobre o casamento, ou seja, cabia a igreja regulamentar o supracitado instituto. Contudo, seus efeitos eram extensivos, uma vez que alcançava até mesmo aqueles que não pertenciam a essa religião. Com o alvorecer da República, foi legalizado a dissolução da sociedade conjugal, mas o vínculo permaneceria; a essa pratica se dava o nome de desquite. Uma vez que os casais se separavam, eles não podiam contrair novo casamento civil.
O instituto da dissolução conjugal estava presente nos artigos315 a 328 do Código Civil de 1916. O artigo 315, inciso III expressava que a sociedade conjugal termina pelo desquite, amigável ou judicial. No seu parágrafo único, estava estabelecido que o casamento válido só se dissolveria pela morte de um dos cônjuges.
Até 1977, o Brasil era o único país do mundo a adotar, na Constituição, a regra da indissolubilidade do vínculo matrimonial. Essa realidade muda com a promulgação da lei 6.515/1977, conhecida como Lei do Divórcio. De caráter infraconstitucional, a lei passava a tratar dos casos de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, revogando as disposições regulamentares presentes no Código Civil de 1916.
A lei inovou apenas na faculdade de adotar ou não o nome do cônjuge. A partir dessa nossa expressão de lei, podemos observar uma maior liberdade conferida à mulher, em algo tão simples, mas de grande significado. Apesar de trazer sentido apenas na forma da dissolução matrimonial, a mulher divorciada passava a ser vista não com bons olhos, mas com menos preconceito. Porém continuava estigmatizada por um código arcaico. Essa realidade mudou com o advento da Constituição de 1988.
5. A CONSTITUIÇÃO DE 1988
A atual Constituição Federal, promulgada em 1988, amparou a maior reforma já ocorrida no Direto de Família. A Constituição Brasileira de 1988 é o marco jurídico de uma nova concepção da igualdade entre homens e mulheres, reflexo da transformação social que tomou a sociedade a partir da segunda metade do século XX e ainda não cessou.
A inovação da constituição, diferente das demais anteriores, se dá quando o texto legal consagra a igualdade não apenas no plano de direitos, como no plano de deveres. O artigo 5º preconiza que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, assegurando ainda no seu inciso primeiro que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
Outra inovação se dá em matéria de direito a maternidade, com a ampliação de 84 (oitenta e quatro) para 120 (cento e vinte) dias, proibindo a perda do emprego e redução de salário. Essas garantias foram asseguradas também às empregadas domésticas, avulsas e rurais.
Dias (2009, p. 100) comenta que três eixos nortearam uma grande reviravolta nos aspectos jurídicos da família; a já supracitada igualdade de todos perante a lei enfatizando no sentido de direitos e obrigações (inc. I do art. 5º); os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (§ 5º do art. 226); e por fim no preâmbulo da Constituição, a afirmação do direito à igualdade e estabelecimento como objetivo fundamental do Estado de promover o bem de todos, sem preconceito de sexo (inc. IV do art. 2º).
Um grande avanço da Carta Magna foi reconhecer como entidade familiar não só a família constituída pelo casamento, mas também a união estável entre o homem e a mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, expressos no artigo 226 da Constituição Federal.
Apesar de ser a Lei Maior da nação, a legislação civil mantinha através do então código civil de 1916 a discriminação da mulher perante a família e a sociedade. Apesar da lei nº 8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, afirmar que o pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, havia uma insegurança jurídica por conta de outros dispositivos jurídicos que não retratavam a mulher dessa forma.
Essa situação de desigualdade gerava um mal-estar jurídico entre os tribunais. Canezin expõe que a Constituição Federal de 1988 “baniu” essa situação de desigualdade, “[...] estabelecendo que os direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, e o STF tenha, nesse interregno, se posicionado frente às desigualdades promulgadas pelo Código Civil editado antes da atual Constituição de 1988. Destarte, pronunciou-se quanto à revogação de toda e qualquer norma infraconstitucional diferenciadora, anterior à Constituição, quando incompatíveis com a Carta Política vigente, declarando que os preceitos constitucionais que impõem a igualdade entre os cônjuges e homens e mulheres em geral, são auto-aplicáveis. Deve-se entender, pois, que mesmo antes da vigência do Código Civil de 2002, os artigos 233 a 254, que tratavam dos direitos e deveres do marido e da mulher, foram revogados pela Constituição Federal de 1988.” (2007, p. 151).
Há que se afirmar que a Constituição é a norma fundamental e que as demais leis devem estar em sintonia com ela. Contudo, a legislação infraconstitucional civil continuava provocando o judiciário e demais aplicadores do direito, que discordavam com veemência e não aplicava nas relações familiares o que expressamente estava contido no texto constitucional. Esse impasse jurídico se arrastou por uma década e meia, e só foi solucionado com o código civil de 2002.
6. CÓDIGO CIVIL DE 2002
Com o advento do novo Código Civil, promulgada pela Lei 10.406/2.002, que entrou em vigor em 12 de janeiro de 2003, a igualdade entre homens e mulheres adquiriu um novo prisma. Dessa vez, o legislador preocupou-se do equiparar ambos os sexos, buscando alcançar, assim, a igualdade de direitos há tempos defendida pela Constituição, mas que vinha causando confusão jurídica entre os tribunais, que insistiam em aplicar a legislação infraconstitucional. Com a equiparação do código com a constituição, o impasse já supramencionado no tópico anterior se esvaiu.
O papel priori do novo código civil não foi provocar uma revolução com algo novo, mas sim responder os anseios de uma sociedade em constante mudança e evolução. Portanto, a nova legislação civil assumiu com força um papel de regente da matéria infraconstitucional que regulava as relações privadas, com leis maduras o suficiente para durarem o tempo que for necessário, moldando-se conforme as exigências da sociedade brasileira com o frescor do novo milênio.
Já no começo do código percebemos as mudanças quando no inciso I do artigo 5o, a menoridade pode ser cessada pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos. A atuação da mãe se contrapõe com o antigo código, quando o papel da mãe se reduzia apenas caso o pai estivesse morto, e ainda assim, sua concessão precisaria de autorização judicial.
Quanto ao direito ao nome e aos apelidos de família, o novo código determinou no seu artigo 1.565 que pelo casamento, homem e mulher assumiriam mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. No parágrafo 1.º, há a determinação de qualquer dos nubentes, querendo poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. Diferente do velho código onde somente a mulher poderia acrescer aos seus os apelidos do marido, além do qual apenas a cônjuge a mulher assumia a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta.
No que tange as formas de comando da sociedade conjugal, o artigo 1.567 dispõe que a direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Já no seu parágrafo único, há uma interessante determinação de que caso haja divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses. O artigo 1569 traz que o domicílio do casal será escolhido também por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.
No caso da administração dos bens comuns, o artigo 1.570 expressa que se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta Dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo –lhe a administração dos bens. O artigo 1.651 preconiza que quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro três opções, dispostas nos incisos do artigo, quais sejam: gerir os bens comuns e os do consorte; alienar os bens móveis comuns; ou alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte mediante autorização judicial.
Outorga uxória significa outorga conjugal, ou seja, consentimento de ambos os cônjuges. Com o código civil de 2002, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; pleitear, como autor ou réu acerca desses bens ou direitos; prestar fiança ou aval; e fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. No código anterior essa outorga era marital, ou seja, o marido não poderia praticar certos atos (incluindo alguns dos citados acima) sem o consentimento da esposa. Portanto, não há o que se falar em autorização da mulher para a prática de atos jurídicos, mas em autorização recíproca dos cônjuges, com o novo código civil.
No tocante a administração legal dos bens dos filhos, o pai e a mãe, enquanto no exercício do pátrio poder familiar são usufrutuários dos bens dos filhos, além de deterem a administração dos bens dos filhos menores sob a sua autoridade.
Quando falamos em dívidas contraídas pelos cônjuges, o código civil de 2002 estabelece que as dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.
Quanto aos herdeiros necessários, Biceglia e Funes exalta a mudança do novo código ao afirmar que “As novas disposições atinentes aos herdeiros necessários, representaram uma grande conquista para as mulheres, a medida em que, na qualidade de cônjuge, encontravam-se em situação inferior aos descendentes e ascendentes no que diz respeito à herança, restando na maioria das vezes apenas a sua meação.” (2008, p.86).
A mudança na legislação civil de matéria sucessões representou um grande avanço para mulheres, que se viram pela primeira vez em posição superior aos demais descendentes. A meação continua, mas não em todos os casos, sendo necessário respeitar a forma de regime de bens dos cônjuges.
Houve uma mudança positiva, inovadora e finalmente de cunho igualitário. Os méritos do novo código civil de 2002 são vários, porém nenhuma lei é perfeita. Alguns doutrinadores, como Maria Berenice Dias, afirma que o código continua discriminatório a mulher em determinados trechos, como na parte da tutela, onde se admite que mulheres casadas possam se escusar da tutela. Juristas defendem sua inconstitucionalidade, por não estender ao homem a mesma possibilidade de escusa.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Houve um interregno de quase 100 anos entre os dois códigos civis, período em que eclodiram mudanças e a sociedade não ficou estável. As transformações sócias do século XX forçaram uma outrora sociedade patriarcal e machista a rever seus conceitos arraigados e mudá-los, conforme a urgência dos novos tempos. O Brasil falhou no acompanhamento das mudanças mundiais, como, a título de exemplificação, na demora em expressar legalmente a igualdade de gênero e o direito ao voto feminino. O vaivém de políticos ao poder representou retrocessos e demora no andamento de projetos que visavam beneficiar a classe feminina. Contudo, a atuação de feministas como Bertha Lutz, Orminda Bastos e Romy Medeiros entre outras, ajudaram a desenrolar o processo legislativo de legalizar maior autonomia a mulher, seja ela solteira ou casada.
Ao observarmos o código civil de 1916, vemos uma legislação conservadora e patriarcal, pois a sociedade brasileira era assim. Não que tenha deixado de ser, mas a carga de preconceito era maior. Cabe ressaltar também um parlamento composto em sua unanimidade por homens, em um período a qual mulheres não possuíam direitos políticos. Ao preceituar a incapacidade da mulher casada, o código civil disse não a sociedade moderna e sim ao passado imperial que ainda assombrava os republicanos. Essa incapacidade gerou confusão quando a mulher ganhou plenos direitos políticos na lei eleitoral de 1932, que revolucionou o direito eleitoral do país ao criar a propriamente dita justiça eleitoral e permitir o sufrágio universal as mulheres.
O passo seguinte para o fim da incapacidade foi à promulgação do Estatuto da Mulher Casada, projeto de vinte anos, que somente positivou-se na legislação brasileira em 1962. Após, a lei do divórcio, que não inovou muito, apenas em alguns aspectos, tais como a adoção do nome do cônjuge.
A Constituição de 1988 inovou, já preceituando no seu preâmbulo a igualdade de gênero. Porém essa igualdade entrava em choque com a legislação infraconstitucional, gerando diversos questionamentos jurisprudenciais e doutrinários por uma década e meia. O impasse só foi solucionado com a promulgação do código civil de 2002.
A codificação civil de 2002 representou o alvorecer do novo século. As relações privadas evoluíram desde o código civil de 1916. E dentre essas mudanças estavam no trato à mulher e na sua função ante a família. De mulher incapaz, para a posição plena de chefe da família em pé de igualdade com o marido, o papel da mulher evoluiu positivamente nesse último século. Houve grandes avanços, mas ainda há muito que se debater.
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Notas
[1] Trabalho orientado pela Profa. Karine Alves Gonçalves Mota: Professora do Curso de Direito da Faculdade Católica do Tocantins; mestre em Direito pela Universidade de Marília e doutoranda em Tecnologia Nuclear IPEN/USP;
Acadêmico de Direito na Faculdade Católica do Tocantins. Membro pesquisador do Grupo de Estudo Pesquisa e Extensão em Ciências Criminais
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