Resumo: O presente artigo analisa o conceito de poder familiar e sua aplicação frente à guarda compartilhada nos ditames da Lei 13.058 de 22 de dezembro 2014 e a aplicabilidade e as controvérsias de tal lei. Para determinada finalidade foram estudados posicionamentos doutrinários, decisões do Tribunal de Justiça gaúcho, desde a implementação da Lei até o mês de abril de 2016, bem como os princípios constitucionais de Direito de Família, principalmente o que versa o Art. 226 e seguintes da CF e Art. 3º e 4º do Estatuto da Criança e Adolescente com o preâmbulo da Convenção Internacional dos direitos da criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas de 1989 frente ao conceito de poder familiar. O método utilizado de abordagem foi o dedutivo, pois a pesquisa partiu de uma abordagem geral de conceituação e identificação da guarda compartilhada e o poder familiar, e, a partir dessa análise, verifica especificamente a aplicabilidade da Lei 13.058/14 no TJRS. [1]-[2]
INTRODUÇÃO
A família é o primeiro e mais importante vínculo do indivíduo com a sociedade, pois é o local de formação de personalidade, conhecimento, culturas, costumes e valores. Em virtude dessa perspectiva o Direito busca acompanhar o avanço social e determinar melhores soluções às controvérsias que surgem diante dos conflitos familiares.
Perante esse contexto, as leis são criadas para melhor adaptar essa realidade, destaca-se a Lei nº 13.058/2014 que versa sobre a guarda compartilhada. Esta vem sendo um desafio ao legislador quanto à sua aplicabilidade no caso concreto, frente aos conceitos de poder familiar e guarda.
Tendo em vista que com a dissolução da vida conjugal não ocorre o rompimento do poder familiar, pode-se afirmar que a guarda compartilhada deve ser priorizada frente aos demais tipos de guarda, como determina a lei? Como a jurisprudência gaúcha vem se comportando após a edição da Lei nº 13.058 de 2014?
O grande objetivo do presente texto é analisar a aplicabilidade da Lei 13.058/2014 no Tribunal de Justiça do RS, considerando o poder familiar como embasamento principal para a definição do tipo de guarda.
Na busca do atendimento a esses questionamentos, procedeu-se a análise da aplicabilidade da Lei 13.058/2014, no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), considerando o poder familiar como embasamento principal para a definição do tipo de guarda e ainda o não rompimento deste direito/dever após a separação dos pais. Foram pesquisadas decisões julgadas entre 22 de dezembro de 2014, momento em que a Lei entrou em vigor, até 30 de abril de 2016.
O método de abordagem utilizado será o dedutivo, pois a pesquisa partirá de uma abordagem geral de conceituação e identificação da guarda compartilhada e o poder familiar, a partir dessa análise, verificar especificamente a aplicabilidade da Lei 16.058/14 no TJRS. O método de procedimento utilizado será o monográfico, pois será feito uma análise do conceito de poder familiar e guarda, para perceber a adequação ou não dos mesmos frente a aplicabilidade da Lei 13.058/14.
Como palavras chaves foram utilizadas as expressões “LEI 13.058/2014” e “GUARDA COMPARTILHADA”. A data da pesquisa foi em 13 de junho de 2016, foram localizadas sessenta decisões, verificando-se que quarenta e seis delas indeferiram o pedido de guarda compartilhada e quatorze deram deferimento ao pedido. Buscou-se verificar se realmente tem sido priorizada a guarda compartilhada em relação aos outros tipos de guarda, a aplicabilidade da referida Lei no TJRS e a possível contradição perante o principio basilar e a manutenção do poder familiar.
O presente artigo se insere na linha de pesquisa do Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano, Teoria Jurídica, Cidadania e Globalização, pois se propõe ao estudo do ordenamento jurídico, nacional, sob o olhar da efetividade da lei da Guarda compartilhada, frente ao poder familiar e a aplicação desse princípio em seu favor; de maneira que possa exercer de forma plena sua cidadania, atendendo-se ao disposto na Constituição Federal e o Estatuto da Criança e Adolescente. Tais legislações estão conforme a Convenção Internacional dos direitos da criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas de 1989, sendo essa última uma solução decorrente de um tratado ao qual o Brasil é signatário, caracterizando assim a globalização através de leis que protegem os direitos inerentes ao ser humano.
No primeiro capítulo, serão abordadas as questões pertinentes a evolução do poder familiar e o não rompimento deste princípio após a separação dos pais, a partir dos seus fundamentos legais e constitucionais em complementação com o pensamento doutrinário sobre estes elementos.
No segundo capítulo, tendo os elementos estabelecidos efetivamente, haverá o contraponto destes princípios com base nos tipos de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro.
Por fim, o terceiro capítulo irá versar sobre a guarda compartilhada e a contradição perante o princípio basilar do poder familiar, e a aplicabilidade da Lei 13.058/14 no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
1 CONCEITO E EVOLUÇÃO DO PODER FAMILIAR O NÃO ROMPIMENTO DESTE PRINCIPIO APÓS A SEPARAÇÃO DOS PAIS
Os romanos davam ao pater famílias o direito, inclusive, de matar o filho (Jus vitae et necis), estendendo-se esse direito no período da República, embora com alguma moderação, mas apenas no século II, sob a influência de Justiano, os poderes do chefe de família teriam sido limitados ao direito de correção dos atos da prole (MIRANDA, 1947).
Neste período prevalecia o pater familis, ou seja, o que significa dizer que o pai exercia um poder de chefia sobre a família e demais empregados, que seriam a ele subordinados. Possuía inclusive poder de venda sob o filho que poderia ser temporário, como uma espécie momentânea de suspensão do pátrio poder para suprir dificuldades financeiras, também venda para suprir prejuízos pelo pai causados. Ainda nesse contexto era permitido ao pai o abandono dos filhos, recém-nascidos portadores de deficiências.
Com o advento do cristianismo o poder familiar passou a ser um direito de característica protetiva, havendo uma evolução no Brasil, firmada na Constituição Federal Art. 226 e seguintes, e Art. 3º e 4º do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) com o preâmbulo da Convenção Internacional dos Direitos da criança, adotada pela Assembleia geral das Nações Unidas de 1989. Ainda sobre o posicionamento de Pontes de Miranda, pode-se destacar que o poder familiar passa, assim de um caráter de chefia, para um caráter mais protetivo. Direcionando aos genitores um conjunto de direitos e deveres para garantir a melhor formação dos filhos para a sociedade. Paralelamente a um enfoque constitucional para o melhor interesse dos filhos e não mais do “chefe” da sociedade familiar.
A origem do conceito está na necessidade dos filhos de uma maior proteção e cuidados e absoluta dependência com o nascimento que vai reduzindo gradativamente conforme seu crescimento.
O autor Waldyr Grisard Filho (2002, p. 29) faz um breve relato, de posições de autores que conceituam o poder familiar dando uma autoridade maior ao pai, esclarecendo que essa é uma posição em desacordo com a sociedade. Conceitua ainda o poder familiar como um conjunto de faculdades encomendadas aos pais, com intuito de proteção e formação integral do filho. Conclui tendo por base no superior interesse do menor que o poder na verdade, constitui-se como um dever, uma responsabilidade, que se perpetua mesmo após o rompimento do vínculo conjugal.
Sobre o conteúdo de poder familiar, afirma Rolf Madaleno (2008, p. 266) que
“O substrato legal do poder familiar deve ser focalizado pelo teor do Art 229 da Carta Politica de 1988, afirmando ser dos pais o dever de assistir, criar, educar os filhos menores, em nada diferindo do Art. 1.634 do Código Civil Brasileiro, com reforço no Art. 22 do ECA, que prescreve ser da competência dos país, em qualquer modelo de formação familiar, dirigir a criação e educação dos filhos; além de tê-los sob sua companhia; representá-los até os 16 anos e assisti-los também nos atos da vida civil até os 18 anos, deles exigindo obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e tudo voltado no único propósito de lhes assegurar hígida formação pessoal.”
A inclusão destes princípios e novos ideais no ordenamento jurídico brasileiro são resultados de uma constante evolução social, onde a família patriarcal, que desde o Brasil colônia até meados do século XX prevaleceu como modelo vigente, dando espaço a novas formas de família e mudanças na estrutura funcional dessa instituição. A família deixou de ser compreendida como um grupamento regido e fundado em interesses econômicos e passou a ser identificada por laços de afetividade e solidariedade também um caminho para concretização da realização pessoal do indivíduo.
O princípio do poder familiar originou-se devido a necessidade natural de proteção dos filhos pelos seus pais com absoluta dependência desde o nascimento que gradativamente vai diminuindo conforme seu crescimento, ocorrendo seu total desligamento com a emancipação, pelos pais, ou ainda pelo juiz, em caso de tutela, situação na qual se deve ouvir, em conformidade com o que dispõe o parágrafo único do art. 5° do Código Civil (CC). E ainda quando se atinge a maioridade cronológica, de acordo com o Código Civil (LÔBO, 2010).
Pode se contextualizar o poder familiar como sendo um conjunto de direitos e deveres que deve ser exercido por ambos os genitores de maneira igualitária e simultânea, e unilateralmente somente no caso da falta de um deles, conforme dispõe o art. 1.690, 1ª parte do Código Civil Brasileiro. Desse modo, há de se observar prioritariamente a proteção dos filhos que é resultante de uma necessidade natural.
Sendo constituída a família com o nascimento dos filhos, não basta apenas garantir-lhes alimentação, é necessário educá-los, coordená-los desde a infância para que tenham seus interesses assegurados, sendo o afeto principal garantidor de um crescimento saudável. Além disso, deve-se destacar a questão social, criam-se cidadãos, pessoas que posteriormente irão atuar na sociedade e garantir que seu convívio seja cada vez mais harmônico, pacífico e, consequentemente, com menos conflitos. Significa dizer que é imprescindível que se forme indivíduos, desde os primeiros passos, com valores bem instituídos e consolidados. As pessoas naturalmente indicadas para esse exercício são os pais.
Conforme conceitua Maria Helena Diniz (2010, p. 564), o poder familiar:
“É o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor na emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhe impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. Tem por fim proteger o ser humano que, desde a infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e bens”.
Ainda nesse sentido pode-se citar o art. 1.634 do Código Civil que traz as atribuições desse princípio aos pais, através de seus deveres legais, os quais compreendem:
“a) Dirigir a criação e a educação dos filhos.
b) Ter os filhos em sua companhia e guarda.
c) Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem.
d) Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar.
e) Representá-los, até os 16 anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.
f) Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.
g) Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição”.
Observa-se que tais atribuições devem ser tidas como verdadeiros deveres legais dos pais em relação aos filhos. Assim, a sua violação pode gerar a responsabilidade civil da autoridade parental por ato ilícito, nos termos dos requisitos constantes no art. 186 do Código Civil.
O Poder familiar é o conjunto de deveres; instituto de caráter protetivo; munus público[3], imposto pelo Estado aos pais a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos; é instituído no interesse dos filhos e da família, em atenção ao princípio da paternidade responsável (art. 226, § 7º, CF).
Assim, significa dizer que o poder familiar faz parte do estado das pessoas, não podendo ser alienado, renunciado, delegado ou substabelecido. O Estado fixa normas para sua funcionalidade e convém o seu bom desemprenho.
Sendo assim, é irrenunciável, incompatível com a transação e indelegável[4]. Porém, a essa regra há uma exceção, elencada no Art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que preleciona sobre a possibilidade de colocar o menor em família substituta nos pedidos de adoção onde é transferido ao adotante o poder familiar.
Outra característica do conceito do poder familiar é ser imprescritível, ou seja, ainda que o genitor não o exercite, não é permitido perdê-lo, salvo por determinação legal ou judicial. De acordo com o art. 1.635 Código Civil, a perda do poder familiar se dá:
“a) Pela morte dos pais ou do filho, eis que o poder familiar tem caráter personalíssimo.
b) Pela emancipação, nos termos do art. 5.º, parágrafo único, do CC, já que emancipação antecipa os efeitos da maioridade para fins civis.
c) Pela maioridade, aos 18 anos, não havendo razão mais para o poder familiar, diante da independência obtida com a maioridade.
d) Pela adoção, diante do rompimento de vínculo em relação à família anterior.
e) Diante de decisão judicial, nos casos do art. 1.638 do Código Civil”.
A partir do disposto, constata-se que o poder familiar não resulta do casamento ou da união estável, mas é inerente ao estado de filiação. Sua renúncia é ato nulo, podendo acarretar em sanções – multa, imposta pelo Estado, tal como como demonstra o art. 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao afirmar que:
“Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder, poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.”
Sobre a função do poder familiar, Paulo Lôbo cita Massino Bianca (LÔBO,2010):
“O poder familiar (potestà genitoria) é a autoridade pessoal e patrimonial que o ordenamento atribui aos pais sobre os filhos menores no seu exclusivo interesse. Compreende precisamente os poderes decisórios funcionalizados aos cuidados e educação do menor, e ainda, os poderes de representação do filho e de gestão de seus interesses.”
O art. 1.632 do Código Civil elenca que, mesmo em casos de separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, as relações entre pais e filhos permanece inalterada, senão quanto ao direito de guarda que seria manter em sua companhia os filhos, sendo este um direito de natureza e não de essência do poder familiar.
Ante ao exposto, é possível constatar que o poder familiar não é rompido após o vinculo conjugal. Ele perpetua-se, sendo extinto somente nos casos em que a lei expressamente determinar, independentemente do tipo de guarda atrelada ao caso.
2 O CONCEITO E OS TIPOS DE GUARDA EXISTENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Primeiramente, cumpre destacar que será realizada uma breve conceituação dos tipos de guarda existentes em nosso ordenamento jurídico com o objetivo de exemplificar e demonstrar as particularidades deste instituto que será o norte central do trabalho.
Tradicionalmente, a lei considerava as crianças uma propriedade pessoal, que devia ser dividida nos casos de rompimento do vínculo conjugal. Os filhos eram considerados como qualquer outra forma de propriedade, prática essa que foi mudando com o passar dos anos, existindo agora aspectos únicos para que seja concedida a guarda dos filhos. Conforme afirma Gustavo Tepedino (2004, p.5).
“Tradicionalmente, a guarda era tratada como um direito subjetivo a ser atribuído a um dos genitores na separação, em contrapartida ao direito de visita deferido a quem não fosse outorgado esta posição de vantagem, que teria o dever de a ela submeter-se. Dessa forma acabava-se por desvirtuar o instituto da guarda, retirando-lhe a função primordial de salvaguardar o melhor interesse da criança ou do adolescente. Tal perspectiva, contudo, nitidamente inspirada na dogmática do direito subjetivo, própria das relações patrimoniais, torna-se ainda mais inadequada quando a legislação leva em conta a conduta (culpada ou inocente) dos cônjuges antes da separação como critério para a atribuição da guarda. O papel da culpa torna-se assim determinante, associando-se à exigibilidade do pretenso direito subjetivo a ausência de mora, tal qual nas relações patrimoniais.”
Segundo o autor Carlos Alberto Dabus Maluf (2013, p.612), a guarda era entendida como o dever existente entre os pais para com os filhos, que compreende “responsabilidade, zelando pela sua educação, alimentação, morada, e, representa ainda um elemento constitutivo do poder familiar, exercido por ambos os genitores, para a proteção dos filhos menores”.
A amplitude do termo guarda requer que sejam levados em consideração os diversos tipos de guarda, ainda de acordo com Waldyr Grisard Filho (2014, p.47), “A guarda identifica quem detém o filho em sua companhia, pois a criança é naturalmente carecedora de proteção especial, exigindo a presença física, psicológica e afetiva e garantindo, assim, o pressuposto que possibilita o exercício de todas as atribuições parentais”.
Assim, com relação à guarda pode-se caracterizá-la como um direito subjetivo sendo um ato de vigilância. Um conjunto de direitos e deveres que os pais têm em relação à pessoa e aos bens dos filhos, caracterizando-se por um dever de assistência material e moral, devendo, como já exposto, ser levado em consideração o interesse do menor. Neste raciocínio, apresenta-se o conceito de guarda de Gustavo Tepedino (2004, p.4).
“Com relação à guarda, a própria expressão semântica parece ambivalente, indicando um sentido de guarda como ato de vigilância, sentinela que mais se afeiçoa ao olho unilateral do dono de uma coisa guardada, noção inadequada a uma perspectiva bilateral de diálogo e de troca, na educação e formação da personalidade do filho”.
Destarte, exercer a guarda de um filho é algo inerente aos pais, pois são destes o dever de zelar pelo interesse da criança, não lhe deixando faltar nada, ou seja, dando condições plenas para que a criança possua o seu desenvolvimento de acordo com a idade, até obter a sua capacidade plena. Constituindo assim, um dever dos pais e não mais num direito destes em relação aos filhos. Caracterizado na obrigação do pai ou da mãe em prestar assistência material, moral e educacional, isto é, na obrigação de ter consigo o filho menor, reger-lhe a conduta e ainda protegê-lo.
Ainda, pode-se referir o que preceitua a ilustre Maria Berenice Dias (2015, p. 523):
“O critério norteador na definição da guarda é a vontade dos genitores. No entanto, não fica exclusivamente na esfera familiar a definição ele quem permanecerá com os filhos em sua companhia. Pode a guarda ser deferida a outra pessoa, havendo preferência por membro da família extensa que revele compatibilidade com a natureza da medida e com quem tenham afinidade e afetividade (CC 1.584 § 5º). No que diz com a visitação dos filhos pelo genitor que não detém a guarda, prevalece o que for acordado entre os pais (CC 1. 589).”
Tanto o Código Civil Brasileiro quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente atendem ao princípio constitucional da proteção integral da criança e do adolescente, porém tratam de maneira diversa o conceito de guarda.
O Código Civil trata da guarda como oriunda do poder familiar, guarda essa que pode ser compartilhada por ambos os genitores, ou de forma unilateral. Onde o cônjuge que não possui a companhia do filho, tem o dever de visitação e fiscalização em cumprimento assim, ao seu poder familiar. Ainda dispõe o Código Civil sobre a guarda comum que é exercida no âmbito da relação conjugal independente da relação ter sido formalizada ou não. Especificação essa que é esclarecida por Rafael e Rolf Madaleno (2016, p. 61), vejamos:
“No Código Civil, a criança ou adolescente fica na posse de seus genitores (guarda compartilhada) ou de apenas de um deles (guarda uniparental ou exclusiva), reservando ao outro o direito de visitas e fiscalização, e possuindo ambos a titularidade do exercício do poder familiar. A guarda que decorre do poder familiar em regra é exercida pelos genitores enquanto eles estão juntos, independente de a relação conjugal ter sido formalizada ou não, é a chamada guarda comum, e em princípio, o menor deve ser criado pela sua família natural.”
Já no Estatuto da Criança e do Adolescente a guarda é tratada como substituta e vem elencada no Art. 28 como possibilidade ao lado da adoção e da tutela com intuito de resguardar o que dispõe o Art. 19 do mesmo dispositivo:
“Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.”
Logo a guarda que é tratada no Estatuto da Criança e do Adolescente regula uma guarda de fato, ou seja, é a possibilidade de entrega a terceiros da responsabilidade dos pais que infringem os direitos das crianças e adolescentes colocando-os em situação de risco ou ainda em casos de orfandade ou abandono.
Nesse sentido incorre duas modalidades de guarda, elencadas do Estatuto da Criança e do Adolescente, são elas: a guarda definitiva e provisória. A primeira regulariza a posse de fato da criança e do adolescente, podendo ser deferida cautelar, preparatória ou, incidentemente, nos processos de tutela e adoção. A provisória atende a situações peculiares, tais como para suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis, excluídos os casos de tutela ou adoção e até que sejam tomadas as medidas adequadas para a defesa de seus interesses. Tais situações encontram-se descritas no artigo 33, inciso 2º do Estatuto.
Sobre os tipos de guarda ora mencionados acrescenta Rafael e Rolf Madaleno (2016, p 66):
“O Estatuto prevê duas modalidades de Guarda: a definitiva e a provisória. A primeira regulariza a posse de fato do menor, podendo ser deferida a cautelar, preparatória ou incidentalmente, nos processos de tutela e adoção. É provisória, precária, especial, a que se destina a atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis, fora dos casos de tutela e adoção e até que sejam tomadas as medidas adequadas para que a defesa de seus interesses, conforme preceitua o Art. 33,§2º. Há ainda quem distinga três modalidades de guarda: a provisória, a permanente e a peculiar. A primeira exsurge do Art. 33, § 1º, e pode ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção. A segunda, prevista no Art. 33,§2º, 1ª hipótese, destina-se a atender situação peculiar em que se logrou sucesso em uma tutela ou adoção. É medida perene, estipulada pelo Art. 34. A terceira decorrente do teor do Art. 33 §2º, 2ª hipótese, apresenta-se como novidade no Estatuto da Criança e do Adolescente e visa suprir a eventual falta dos pais (ex: pais que se encontram em localidade diversa do menor e estão impedidos de se deslocarem necessitando de representação).”
Nessa acepção, concessão da guarda não faz coisa julgada, por conseguinte pode ser revogada a qualquer tempo desde que mediante ato judicial fundamentado e depois de ouvido o Ministério Público, define Grissard Filho (2002, p.65), que:
“Nessas questões, a coisa julgada está subordinada à clausula rebus sic stantibus; vale dizer, a sentença é imutável enquanto a situação fática se mantiver a mesma, não incidindo a regra do Art. 471 do CPC. Ao contrário, tratando –se de relação jurídica continuativa e sobrevindo modificação no estado de fato ou de direito, pode o juiz rever a decisão anterior.”
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 passou-se a reconhecer a união estável como entidade familiar nos mesmos moldes do casamento[5]. Com isso o Código Civil no capítulo IX, que trata da eficácia do casamento definiu a guarda como direito/dever decorrente de casamento, aplicável à união estável e aos filhos extramatrimoniais reconhecidos. Impedindo a diferença entre filhos oriundos ou não da relação matrimonial, inclusive a adoção, como demonstra o Art.1.596 do mesmo código, artigo esse que também estabelece como dever de ambos os cônjuges o sustento, guarda e educação dos filhos. Estabelecendo como tipo de guardas, a unilateral e a compartilhada.
O Código Civil no capítulo X, Art. 1.634, trata ainda do poder familiar, como já citado no capítulo anterior, sendo ele classificado como direitos deveres dos genitores quanto aos seus filhos, neste ponto novamente esclarece-se que se trata de um poder oriundo de ambos os pais que é distribuído igualitariamente e forma simultânea.
Sobre a visão da legislação anterior, ficaria com a guarda o genitor que não fosse culpado pela separação do casal, já de acordo com o dispositivo atual fica claro que a guarda deve permanecer com aquele genitor que possuir melhores condições, nesta questão não se deve considerar somente fatores materiais, mas também condições psíquicas. Tal mudança ocorreu com embasamento constitucional principalmente no que tange o princípio do melhor interesse da criança.
Existem algumas modalidades de guarda no Ordenamento Jurídico brasileiro, as quais são classificadas de acordo com sua finalidade e origem. A guarda comum é oriunda do próprio poder familiar e não da concessão do Estado através de lei. Surge a partir da filiação e constitui-se na constância da união de fato, é exercida por ambos os genitores de maneira igualitária, independendo da oficialização dessa união. A guarda originária ou derivada é exercida como próprio nome descreve, originária dos pais e delegada por lei à tutores, em casos de destituição do poder familiar que é feito pelo juiz ou casos de pais ausentes ou desconhecidos, tal modalidade tem fulcro nos artigos 1.729 e 1.734 do Código de Processo Civil.[6](GRISARD, 2002).
Diferentemente da guarda derivada, a guarda de fato não depende de pronunciamento judicial, normalmente é exercida por um dos genitores após a separação aguardando assim a definição judicial. A sua ocorrência também é possível quando terceiro que não possui o poder familiar assume a guarda do menor, nas palavras de Rafael Madaleno (2016, p. 104):
“Também é possível que outra pessoa, que não detém o poder familiar, assuma essa função, neste caso, ao contrário dos pais e tutores que são legalmente empossados com essa atribuição, o guardião de fato não tem nenhum direito de autoridade sobre o menor, mas em razão de sua escolha, e pela importância desse ato, tem a obrigação de dar assistência e garantir a educação da criança da mesma maneira e sob as mesmas implicações que incorreria em uma guarda desmembrada.”
A guarda de fato pode ser reconhecida judicialmente, dando ensejo inclusive à pensão previdenciária, conforme artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, §1º, que refere que a guarda destina- se a regularizar uma posse de fato.
É caracterizada quando existe uma paternidade socioafetiva que deve ser respeitada, onde o vínculo afetivo é estabelecido de forma espontânea. São indivíduos que muitas vezes não compartilham do mesmo material genético, que desenvolvem um vínculo de filiação tão contundente como se fosse uma paternidade biológica.
Para Rolf e Rafael (2016, p.68) Madaleno “a filiação socioafetiva é a real paternidade de afeto e da solidariedade; são gestos de amor, que registraram a colidência de interesses entre o filho registral e seu pai de afeto”.
Ainda há de se falar na guarda provisória e definitiva, atribuída a um dos genitores no momento da separação conjugal, até que seja decidida pelo juiz transitando em julgado tornando- se assim definitiva.
Guarda unilateral consiste na situação em que um dos genitores fica com o encargo físico do cuidado aos filhos, cabendo ao outro exercer as visitas. Tal modalidade de guarda não prevê a cisão ou diminuição dos atributos advindos do poder familiar, eis que ambos os pais continuam responsáveis pelos filhos. A própria Lei diz isso ao estabelecer que “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos” (art. 1.583, §3º, Código Civil) (STOLZE, 2015).
O aninhamento ou nidação consiste na espécie de guarda em que a criança permanece morando na mesma casa, tendo seus hábitos e rotinas preservados, competindo aos pais, em períodos alternados, revezarem-se nos cuidados com o filho.
No entanto, trata-se de um modelo de difícil aplicação frente à realidade social do nosso país, pois seria necessário que cada genitor mantivesse uma residência, além da casa onde morariam, por certo período de tempo, com o infante.
Existe ainda, a guarda compartilhada ou conjunta através da qual, o período de convivência entre genitores e a prole é dividido igualmente (MADALENO, 2016).
Nesse sentido, Pablo Stolze (2015, p.678), exemplifica que existem quatro tipos de guarda:
“a) guarda unilateral ou exclusiva — é ainda a modalidade mais comum e difundida no Brasil, em que um dos pais detém exclusivamente a guarda, cabendo ao outro direito de visitas. O filho passa a morar no mesmo domicílio do seu guardião;
b) guarda alternada — modalidade comumente confundida com a compartilhada, mas que tem características próprias. Quando fixada, o pai e a mãe revezam períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. Exemplo: de 1.º de janeiro a 30 de abril a mãe exercerá com exclusividade a guarda, cabendo ao pai direito de visitas, incluindo o de ter o filho em finais de semanas alternados; de 1.º de maio a 31 de agosto, inverte-se, e assim segue sucessivamente. Note-se que há uma alternância na exclusividade da guarda, e o tempo de seu exercício dependerá da decisão judicial. Não é uma boa modalidade, na prática, sob o prisma do interesse dos filhos; c) nidação ou aninhamento — espécie pouco comum em nossa jurisprudência, mas ocorrente em países europeus. Para evitar que a criança fique indo de uma casa para outra (da casa do pai para a casa da mãe, segundo o regime de visitas), ela permanece no mesmo domicílio em que vivia o casal, enquanto casados, e os pais se revezam na companhia da mesma. Vale dizer, o pai e a mãe, já separados, moram em casas diferentes, mas a criança permanece no mesmo lar, revezando-se os pais em sua companhia, segundo a decisão judicial. Tipo de guarda pouco comum, sobretudo porque os envolvidos devem ser ricos ou financeiramente fortes. Afinal, precisarão manter, além das suas residências, aquela em que os filhos moram. Haja disposição econômica para tanto;
d) guarda compartilhada ou conjunta — modalidade preferível em nosso sistema, de inegáveis vantagens, mormente sob o prisma da repercussão psicológica na prole, se comparada a qualquer das outras. Nesse tipo de guarda, não há exclusividade em seu exercício. Tanto o pai quanto a mãe detêm-na e são corresponsáveis pela condução da vida dos filhos. O próprio legislador a diferencia da modalidade unilateral: “art. 1583, § 1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
A guarda unilateral ocorre quando após a dissolução do vínculo conjugal, e um dos genitores se afasta, ou é afastado, e o outro permanece com a guarda material. Como já mencionado no capítulo anterior, o poder familiar não se rompe, apenas a guarda se desassocia deste instituto. Nesse sentido, a autora Maria Berenice Dias (2015, p.524) conceitua a guarda unilateral da seguinte forma:
“A guarda unilateral será atribuída a um dos genitores somente quando o outro declarar, em juízo, que não deseja a guarda do filho (CC1.584 § 2. º). Caso somente um dos pais não concorde com a guarda compartilhada, pode o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público. A guarda unilateral obriga o não guardião a supervisionar os interesses dos filhos. Para isso, tem legitimidade para solicitar informações e até prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (CC 1.583 § 5º).”
Por vezes, confundida com a guarda compartilhada, a alternada não tem previsão no ordenamento pátrio, porém é admitida pela jurisprudência e muito criticada por pelo elevado número de mudanças que poderá ocasionalmente causar instabilidade emocional na criança. Segundo o ensinamento de Flavio Tartuce (2015, p. 227):
“Guarda alternada: o filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a mãe, pernoitando certos dias da semana com o pai e outros com a mãe. A título de exemplo, o filho permanece de segunda a quarta-feira com o pai e de quinta-feira a domingo com a mãe. Essa forma de guarda não é recomendável, eis que pode trazer confusões psicológicas à criança. Com tom didático, pode-se dizer que essa é a guarda pingue-pongue, pois a criança permanece com cada um dos genitores por períodos interruptos. Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua mala ou mochila para ir à outra casa. É altamente inconveniente, pois a criança perde seu referencial, eis que recebe tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna. De toda sorte, há quem entenda que é possível a sua instituição em casos excepcionais.”
De acordo com Simone Roberta Fontes (2009, p. 47), “no aninhamento ou nidação o menor permanece em uma única casa, porém são os pais que se mudam alternadamente a esta casa, seguindo um ritmo periódico”. Tal modalidade é tratada por Rafael e Rolf Madaleno como uma “ficção jurídica”. Não sendo praticado no contexto brasileiro.
A última modalidade a ser tratada e o cerne do presente trabalho, é a guarda compartilhada, implementada no Brasil através da Lei nº 11.698/2008, que alterou os Art. 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro. Posteriormente sobreveio a Lei nº 13.058/2014, acrescentando o §2º ao Art.1.583 do Código Civil Brasileiro, determinando que o convívio dos filhos se dê de maneira equilibrada entre os genitores. Sempre tendo em vista as condições fáticas e o interesse dos menores. Neste caso nenhum dos genitores poderá ser afastado materialmente, afastou, consequentemente o modelo de guarda exclusiva maternal unilateral clássico, restando evidente a inclinação do legislador à modalidade compartilhada.
Entretanto a lei não estabeleceu diferentes modos de exercício do poder familiar, as tarefas parentais que devem ser adotadas por cada genitor, bem como a rotina de cada filho. É compreensível, visto que por mais detalhada que fosse tal lei, certamente existiriam lacunas impossíveis de serem preenchidas devido a complexidade do comportamento sócio familiar.
No entendimento de Maria Berenice Dias (2015, p.525), a guarda compartilhada é aplicada quando “ocorre o rompimento do convívio dos pais, a estrutura familiar resta abalada, deixando eles de exercer, em conjunto, as funções parentais. Não mais vivendo com ambos os genitores, acaba havendo uma redefinição de papéis. Tal resulta em uma divisão dos encargos”.
A custódia compartilhada de repartição do tempo sobreveio a Lei 13.05/2014, com intuito de dividir o tempo dos pais para com os filhos de maneira equilibrada, criando assim uma igualdade de direitos dos genitores. Sobre o tema descreve Rafael e Rolf Madaleno (2016, p. 198):
“De guarda jurídica ou legal não se trata nem pelo enfoque do compartilhamento do poder familiar regulado pela Lei 11.698/2008, nem pela ótica da Lei 13.05/2014, que cria a guarda compartilhada física, pois não é possível tratar de guarda compartilhada se os pais não vivem juntos, sendo mais adequado falar de guarda sucessiva ou de guarda alternada, pois pais que não coabitam não podem compartilhar os cuidados cotidianos dos filhos se o que está sendo alternado são os regimes de mudanças de residências.”
O grande desafio da lei é efetivar a equiparação proposta, o ideal seria 50% (cinquenta por cento) para cada genitor, porém devido ao convívio sociofamiliar essa diferença ocorre ainda dentro da relação conjugal. Posterior a essa, a tendência é que, no mínimo, permaneça tal diferença podendo ainda ser agravada devido aos novos hábitos adotados.
A definição de guarda não deve ser tão relevante frente ao conceito de poder familiar, este, como já mencionado perpetua-se mesmo após o rompimento do vínculo conjugal, devendo ainda o genitor que não está com a guarda de fato, exercer os seus direitos e deveres que transcendem a materialidade e a equiparação definida por tal lei. Mais do que isso, a guarda compartilhada deve ser priorizada frente aos demais tipos de guarda como demonstrará o subcapítulo a seguir.
2.1 Uma análise da guarda compartilhada conforme a lei 13.058/2014 e sua priorização em relação à guarda unilateral
A denominada nova lei da guarda compartilhada, determina apenas uma alternância no convívio dos pais para com os filhos, sem qualquer determinação de tempo, ou outros critérios para a compreensão de tal dispositivo. Tais como a rotina dos genitores, local de trabalho, flexibilidades destes se as residências de ambos são próximas.
Há toda uma questão logística e abdicação que envolve o tema. Deve ser considerado até que ponto esses deslocamentos não prejudicam a prole causando, estresse e desconforto. Deve haver uma cooperação incondicional dos genitores, necessitando para tal, um bom convívio entre os mesmos, fato raro após a dissolução do vínculo conjugal, infelizmente poucos têm o discernimento necessário para colocar o interesse dos filhos como denomina a Constituição Federal, frente as mágoas oriundas de uma separação (MADALENO, 2016).
Possivelmente o objetivo do legislador ao impor a guarda compartilhada foi despertar naturalmente uma cooperação entre os pais, porém a realidade tem se mostrado contrária a isso.
O texto legal não estabelece parâmetros para a imposição da guarda compartilhada, devendo sempre prevalecer o superior interesse do menor.
E obviamente deve ser levando em consideração a afinidade, os vínculos de afeto, conforme determina o Art. 33 do ECA entre filhos e seus genitores ou guardiões.
Na opinião de Madaleno, a boa relação entre os genitores, de fato, é um dos quesitos essenciais para a determinação do tipo de guarda, por óbvio não se espera que tenham a mesma afinidade que tinham na constância do vínculo conjugal. O que se espera é respeito e uma relação de entendimento. Espera-se que se sejam unidos, tomando decisões juntos relacionados aos problemas e criação dos filhos. Não há como determinar a guarda compartilhada a casos em que os genitores não consigam sobrepor o interesse do filho em relação às mágoas do rompimento do vínculo. Exemplifica, Rafael e Rolf Madaleno (2016, p. 197):
“Afinidade e predisposição dos pais para o acerto nos cuidados que ambos querem atribuir aos seus filhos são pressupostos indissociáveis que também se devem fazer acompanhar, conseguintemente, estruturado em um baixo nível de conflito entre os progenitores, que devem encontrar por seu esforço conjunto um ponto de equilíbrio para moderaras inevitáveis divergências de opiniões”.
Há divergências doutrinárias quanto a necessidade de um bom relacionamento entre os genitores, após o rompimento do vínculo conjugal. Considera a priorização da guarda compartilhada, independente do critério subjetivo supracitado, com embasamento no Art. 1.584, § 2º. Conforme demonstra o posicionamento de Maria Berenice Dias (2015, p.2).
“Caso um dos genitores não aceite, deve o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público. Mesmo que tenham os pais definido a guarda unilateral, há a possibilidade de um deles pleitear a alteração. Mesmo se ambos os pais discordarem, o juiz pode impor com o compartilhamento, contanto que tenha por comprovado sua viabilidade.”
Outra crítica a ser feita à guarda alternada é confundir a criança que acaba por ter duas residências, muitas vezes com disciplinas, regras, costumes distintos. Rolf Madaleno (2016, p.113) Cita Richard Gardner garantindo que a custódia compartilhada só será viável respeitando as seguintes disposições:
“1- Os dois pais são razoavelmente capazes de assumir as responsabilidades parentais, envolvendo – se com os filhos em igualdade de afeições, pois quando houver uma significativa diferença entre os pais nessa área de afeto, outro arranjo de custódia deve ser considerado;
2- Os pais precisam demonstrar sua capacidade de cooperarem significativamente em assuntos relacionados com a educação de deus filhos, devendo demonstrar sua habilidade de se comunicar para o bem estar da prole, e de se comprometer, quando necessário, para assegurar a viabilidade do arranjo. Sua palavra de ordem é a cooperação e comunicação;
3- As crianças que se movem de uma residência para a outra não devem ter perturbada a situação escolar. Estes arranjos em geral só são possíveis quando os dois pais vivem no mesmo bairro ou razoavelmente perto da escola dos filhos.”
Há um lapso no ordenamento jurídico brasileiro que dá margem para que seja priorizado o interesse do menor e não como muitos interpretam que a guarda compartilhada deva ser aplicada sob qualquer hipótese, salvo quando um dos genitores assim não deseja. Segundo Rafael Madaleno:
“Sendo certo que as genéricas virtudes de um sistema de compartilhamento físico de guarda, não deve prevalecer sobre qualquer outro, como se fosse a suprema das soluções, talvez até possa servir para os interesses particulares dos pais, mas nem sempre para o interesse precípuo dos filhos, devendo ingressar na ponderação judicial para a definição da modalidade de custódia, critérios objetivos como: (a) a prática anterior dos progenitores em suas relações com seus filhos menores; (b) as atitudes pessoais dos pais; (c) os desejos manifestados pelos filhos;(d) o número de filhos; (e) o cumprimento pelos pais dos seus deveres em relação aos seus filhos; (f) o respeito mútuo dos pais em suas relações pessoais; (g) os resultados informes e estudos periciais; (h) os eventuais acordos faticamente adotado pelos progenitores;(i) a localização dos respectivos domicílios, os horários e atividades de um e de outro genitor; (j) quando requerida a guarda compartilhada física pelos dois genitores, devendo ser ouvido o Ministério Público e avaliada a conveniência para a prole; (k) qualquer conclusão que permita aos filhos uma vida adequada e uma convivência que mais se aproxime do modelo existente quando os pais coabitavam.”
Em relação a inconveniência da guarda compartilhada física é possível usar como crítica o fato de alguns homens, que após a ruptura do vínculo conjugal passam a usar os filhos para continuar praticando a violência contra a mulher tanto física quanto psicológica, bem como o abuso econômico que ocorreu durante a conjuntura do vínculo e permanece após o divórcio.
O tipo de guarda como já citado, deve ser baseado nas partes envolvidas, tanto em termos de relação parental, quanto aos efeitos que sofrerá a criança. (Huss, 2011).
“Maccoby e colaboradores (1992) sugeriram que a guarda compartilhada pode ser melhor para os filhos em que o conflito parental é baixo e a guarda única pode levar a menos consequências negativas para os filhos de famílias em que houve um conflito significativo entre os pais. Ao que parece, crianças que provêm de famílias com conflitos pós divórcios significativo que vivenciam mais transições de guarda física exibem maiores dificuldades emocionais e comportamentais, especialmente entre meninas, do que nas crianças de acordo de guarda única, mas também provenientes de famílias com conflito pós divórcio significativo.”
Observa-se que para que seja denominado o tipo de guarda para cada caso, deve-se considerar fatores que não estão expressamente em Lei, ou seja, critérios subjetivos citados por Madaleno.
3 GUARDA COMPARTILHADA E A CONTRADIÇÃO PERANTE O PRINCÍPIO BASILAR DO PODER FAMILIAR.
É possível afirmar que o tipo de guarda é um fator de extrema importância para o bem-estar da prole, porém é subjugado ao poder familiar. Este é inerente à filiação, consiste em direitos e deveres que se postergam ao rompimento da relação conjugal e perpetuam-se a essa, extinguindo-se gradativamente conforme a necessidade do menor.
Trata- se de meio de zelar pela educação dos filhos e bem estar dos mesmos, exercendo a autoridade parental, até o momento que o filho adquira autonomia e discernimento necessários para a vida adulta e pleno exercício de seus direitos.
As diretrizes constitucionais ressaltam a função desses direitos, principalmente no que tange o relacionamento entre genitores e filhos. Objetivando tutelar a personalidade deste e o exercício de seus direitos fundamentais, edificando sua dignidade quanto sujeito.
Conforme conceitua Ana Carolina Brochado “a autoridade parental, nesse aspecto, foge da perspectiva de poder e de dever, para exercer uma sublime função de instrumento facilitador da construção da autonomia responsável dos filhos”.
Na relação parental os filhos são sujeitos passivos, sendo assim, não constituem objeto dos direitos e deveres, são partes do próprio processo educacional, dialético, entre pais e filhos, são merecedores de respeito por serem indivíduos em fase de desenvolvimento e sob processo de formação moral de valores e crenças.
A criação começa na concepção, onde se dá início a existência da criança. A partir daí origina-se o poder familiar, os atos dos pais devem voltar-se para o melhor interesse dos filhos, como denomina a Constituição Federal.
Por óbvio não é necessário mudar o estilo de vida dos genitores, mas esses devem adotar uma rotina de vida na qual melhor se adaptem, sem criar problemas que possam abalar sua saúde psicológica que é essencial para melhor desenvolvimento do poder familiar. Conforme melhor descreve Ana Carolina Brochado Teixeira (2010, p.221):
“A criação está diretamente atrelada aos suprimentos das necessidades biopsíquicas do menor, portanto, à assistência, ou seja, à satisfação das necessidades básicas, tais como cuidados na enfermidade, orientação moral, apoio psicológico, as manifestações de afeto, o vestir, o abrigar, o alimentar, o acompanhar física e espiritualmente”.
Tais deveres devem ser exercidos de forma conjunta entre os pais como já citado, independente da situação conjugal destes. O Art. 1.632 do Código Civil, define expressamente que as relações entre pais e filhos não se alteram com a separação judicial, ainda o Art. 1.579 do mesmo diploma, em sentido similar ao dispositivo supracitado, estabelece que o divórcio não modifica os direitos e deveres em relação aos filhos, bem como os Art. 1.588 e 1.636, fazem expressa referência à relação parental, ao disporem que os genitores que contraírem novas uniões não perderam a titularidade do poder familiar.
A única alteração que estabelecidas em lei, referem-se a companhia do menor, diferenciando e submetendo assim a guarda ao poder familiar. A relação de guarda tem um sentido de vigilância. (Tepedino, 2004).
A relação parental tradicionalmente era tratada com características do direito subjetivo, sendo este típico dos direitos patrimoniais, desvirtuando assim o instituto da guarda. Tal característica era bem observada quando a guarda era definida conforme a culpa de um dos cônjuges, sendo essa como uma mora bem como nas relações patrimoniais. Melhor especifica Gustavo Tepedino:
“É bem verdade que a jurisprudência e a doutrina procuraram, brava e intuitivamente, diminuir o papel da culpa, investigar o melhor interesse do filho, embora não se tenha conseguido, satisfatoriamente, afastar por completo os resquícios do direito subjetivo, que acaba por reduzir o papel dos pais na educação dos filhos, uma vez extinta a sociedade conjugal, a um feixe de prerrogativas e poderes a serem ostentados, exigidos e confrontados, a cada controvérsia envolvendo o destino da prole – verdadeiro duelo entre proprietários ciosos de seus confins. Daí porque se ter procurado, nos últimos anos, tornar ambos os pais corresponsáveis pela educação dos filhos, mesmo após a separação, para além de atribuições (poderes, faculdades, direitos e prerrogativas!) pré-definidas, valendo-se nessa esteira de noções usuais em países estrangeiros, como a guarda alternada e a guarda compartilhada. A construção merece aplauso, produzindo um tratamento mais ético do tema, de molde a romper o viés patrimonialista em que as responsabilidades dos pais estavam inseridas.”
Ainda que seja importante essa tendência, deve se acautelar em relação aos resultados, pois o Poder Judiciário não assegura o compartilhamento de responsabilidades com a distribuição da guarda e acaba por subestimar o instituto do poder familiar, que possui uma abrangência bem maior no direito brasileiro.
3.1 A aplicabilidade da lei 13.058/14 no tribunal de justiça do rio grande do sul
Há nesse sentido, decisões recentes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
O critério temporal da pesquisa deu-se da seguinte forma: foram pesquisadas decisões julgadas entre 22 de dezembro de 2014 e 30 de abril de 2016. Como palavras-chaves foram utilizadas as expressões LEI 13.058/2014 e GUARDA COMPARTILHADA. A data da pesquisa foi em 13 de junho de 2016. Dos sessenta resultados encontrados, verificou-se que quarenta e seis indeferiram o pedido de guarda compartilhada e quatorze deram deferimento ao pedido.
Os deferimentos dos pedidos de guarda compartilhada, ocorreram baseados no artigo 1.584, §2º, que estabelece que, mesmo não havendo acordo entre os genitores deve-se priorizar a guarda compartilhada. Dos quatorze resultados encontrados, quatro decisões deram provimento a este tipo de guarda, porém com alternância de períodos que caracterizam a guarda alternada. Dos quatorze resultados encontrados, seis proferiram a guarda compartilhada, apesar dos genitores não manterem um bom relacionamento. E apenas uma decisão proferiu a guarda compartilhada à menor em tenra idade.
Sobre os pedidos de indeferimento de guarda compartilhada, as rejeições, basearam-se na aplicação do poder familiar, não rompimento deste princípio, destacando ainda que a guarda caracteriza-se apenas pela companhia do menor, e que outros fatores, devem ser considerados além do determinado em lei. Dentre os mais utilizados destaca-se o convívio conflituoso entre os genitores que impossibilitam a aplicação da lei.
É possível perceber que não há parâmetros pré-determinados, ora o legislador, ignora o convívio conflituoso entre os genitores, ora estabelece como parâmetro. Como demonstram as seguintes decisões.
“Ora, se, como posto na citada legislação, na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e o pai; que deverão ser observadas as condições fáticas e o interesse dos filhos (§ 2º do art. 1.583 do CPC), é evidente o viés subjetivo posto nesse dispositivo que para seu êxito impõe harmonia e capacidade de negociação permanente e constante entre os guardiões. No caso, resulta do que consta dos autos que não há entre os litigantes suficiente desenvolvimento destas habilidades conciliatórias. Na contestação são referidos episódios de xingamento e mesmo de agressão física na presença da menina (fl. 46, fl. 38, respectivamente). E, note-se, em novembro de 2014, no Termo de Audiência da ação de regulamentação de visitas, acordaram que as busca da criança para as visitas seria feita pelos avós paternos ante a animosidade dos litigantes (nº 156/1.14.0002120-5, processo ainda em tramitação). Nesse feito a em. Juíza de Direito acabou por determinar estudo social e acompanhamento psicológico da menina. Neste contexto, indaga-se aqui se estariam atendidos os interesses dos filhos expô-los a testemunhar situações de beligerância e de enfrentamentos no trato das questões diárias de rotina e convivência? Parece não haver dúvidas acerca da resposta (...) Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. (AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. EVIDENTE INCONVENIÊNCIA DA MODALIDADE NO CASO. Nº 70065701716, Oitava Câmara Civil, TJRS, Julgado em 10/09/2015).
APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA HABITUAL mATERNA E REGIME DE CONVIVÊNCIA pATERNO-FILIAL. alimentos. redução do “quantum”. A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra a ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão de um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. ( Nº 70067502096, Oitava Câmara Civil. TJRS, julgado em 12/10/2015, relator: DR. JOSÉ PEDRO DE OLIVEIRA ECKERT”
A decisão abaixo foi a mais recente encontrada, onde se manteve a decisão de primeira instância que indeferiu o pedido de guarda compartilhada, e foi determinado o retorno dos autos ao “juízo aquo”, para avaliação psicossocial. Foi considerado o fato de o menor já se encontrar sobre os efeitos da guarda unilateral, devendo se analisar todos os requisitos objetivos, como o bom relacionamento dos pais:
“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA. ALIMENTOS EM PROL DE FILHO MENOR. 1. A circunstância de a Lei 13.058/2014 haver tornado preferencial essa modalidade de guarda não significa que o juízo deva adotá-la indiscriminadamente, sem qualquer cautela e em qualquer circunstância, pois, se o fizesse, estaria a malferir o princípio maior do prevalente interesse do infante, consagrado no art. 227 da Constituição Federal. 2. No que diz com os alimentos, diante dos elementos probatórios até aqui carreados, tem-se que o valor de 4 salários mínimos aparentemente bem equilibra o binômio alimentar, considerando que a genitora, que exerce atividade lucrativa, também tem o dever de contribuir para o sustento da prole. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME”. (Agravo de Instrumento Nº 70067178855, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 04/02/2016).
Segue exemplificação de decisões que se trata de pedido de modificação de guarda, ocorreu a não concessão pela distância física da morada dos genitores.
“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA GUARDA UNILATERAL PARA A GUARDA COMPARTILHADA COM BASE NA LEI Nº 13.058/2014. ALIMENTOS. Na sociedade em que vivemos pai e mãe podem separar-se um do outro quando decidirem, mas devem ser inseparáveis dos filhos, sendo dever do Judiciário assegurar que esta será a realidade. Fixar a guarda compartilhada é regulamentar que ambos os genitores são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, têm voz nas decisões e, portanto, participam ativamente das suas formações. No entanto, pelo menos por ora, tendo em vista, principalmente, a distância entre as cidades de residência dos genitores, descabido o estabelecimento da guarda compartilhada. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO”. (Agravo de Instrumento Nº 70064899990, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 10/09/2015)
A decisão abaixo mencionada refere-se à concessão de guarda compartilhada, os votos foram baseados em critérios subjetivos, já demonstrados, dentre eles o bom relacionamento dos genitores e as condições de habitação como demostra trecho a seguir, percebe-se que, a condição financeira dos genitores também foi decisiva para a concessão dessa modalidade de guarda:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA GUARDA UNILATERAL PARA A GUARDA COMPARTILHADA COM BASE NA LEI 13.058/2014. RESIDÊNCIA HABITUAL MATERNA E REGIME DE CONVIVÊNCIA PATERNO-FILIAL. ALIMENTOS. I - A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra há ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. Caso em que a guarda compartilhada vai regulamentada, com fixação da residência habitual materna e regime de convivência paterno-filial. II - Sopesado o binômio alimentar, mantenho os alimentos aos filhos menores, que devem ser prestados in pecunia. RECURSO PROVIDO EM PARTE”. (Agravo de Instrumento Nº 70067174789, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 08/11/2015).
Na decisão abaixo foi determinada a guarda compartilhada, sob a alegação de que os litigantes estiveram juntos por cerca de doze anos e mantêm um bom relacionamento, após a ruptura do vínculo conjugal.
Com a ruptura fática do casamento, os menores permaneceram residindo com a mãe, mas mantendo contato constante e praticamente diário com o genitor, mantendo assim de fato a guarda compartilhada.
Ainda, houve provas testemunhais, a escola onde estudam as crianças declarou, quanto à participação do agravante nas rotinas e práticas escolares, que é um pai bastante presente e interessado, com assiduidade nas atividades escolares.
Restou provado, que litigantes têm condições de exercer a guarda compartilhada, pois há capacidade de diálogo, que deve ser mantido, fundamentalmente, pelo bem estar dos menores.
“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO, GUARDA E ALIMENTOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA GUARDA UNILATERAL PARA A GUARDA COMPARTILHADA COM BASE NA LEI 13.058/2014. Na sociedade em que vivemos pai e mãe podem separar-se um do outro quando decidirem, mas devem ser inseparáveis dos filhos, sendo dever do Judiciário assegurar que esta será a realidade. Fixar a guarda compartilhada é regulamentar que ambos os genitores são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, têm voz nas decisões e, portanto, participam ativamente das suas formações. Assim, e não havendo negativa expressada por um dos genitores ou nenhuma outra conduta que deva ser especialmente avaliada, a guarda é compartilhada. ALIMENTOS. Não havendo prova irrefutável da incapacidade do alimentante, ônus que lhe cabia, restam mantidos os alimentos fixados. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO”. (Agravo de Instrumento Nº 70063573299, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 23/04/2015).
Sobre a decisão que segue, percebe-se que a mesma ocorreu pelo fato de a mãe não respeitar as decisões do pai. O representante do Ministério Público emitiu parecer e o magistrado acatou, porém de fato pouco divergiu da realidade que já ocorria. Não ocorrendo em sua plenitude a guarda compartilhada com a máxima equidade de horários entre o pai e a mãe do menor, tratando-se de fato de guarda unilateral, apenas com regulamentação de visitas.
“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO, GUARDA E ALIMENTOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA GUARDA UNILATERAL PARA A GUARDA COMPARTILHADA COM BASE NA LEI 13.058/2014. Na sociedade em que vivemos pai e mãe podem separar-se um do outro quando decidirem, mas devem ser inseparáveis dos filhos, sendo dever do Judiciário assegurar que esta será a realidade. Fixar a guarda compartilhada é regulamentar que ambos os genitores são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, têm voz nas decisões e, portanto, participam ativamente das suas formações. Assim, e não havendo negativa expressada por um dos genitores ou nenhuma outra conduta que deva ser especialmente avaliada, a guarda é compartilhada. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO”. (Agravo de Instrumento Nº 70064923386, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 16/07/2015).
Segue primeira decisão a ser aplicada no TJRS que atribuiu a guarda compartilhada. Analisando a decisão é possível perceber que o magistrado, pouco se ateve a fundamentação, tendo por embasamento apenas a Lei 13.058/2014.
“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE GUARDA UNILATERAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. Segundo a nova legislação aplicável, Lei 13.058/14, não havendo motivo relevante que autorize a fixação liminar da guarda, esta somente será apreciada após a oitiva da parte contrária. Art. 1.585 do Código Civil. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.” (Agravo de Instrumento Nº 70062735915, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 09/04/2015).
Em análise às decisões emitidas pelo Tribunal gaúcho é possível perceber uma sutil e gradativa evolução na aplicação ao caso concreto, ao que diz respeito ao poder familiar. Desde a implementação da lei até a data final pesquisada. Pois, como demonstrado a primeira decisão proferida, não se ateve a fundamentação, seguindo apenas o que determina a Lei 13.058/2014.
As decisões posteriores à primeira levaram em consideração critérios subjetivos, não determinados em lei. Dentre eles, o convívio entre os genitores, a residência dos mesmos e o convívio com a prole.
Sendo negado os pedidos de guarda compartilhada, quando não preenchidos estes critérios e consequentemente a não observância do melhor interesse do menor.
É possível perceber que o TJ/RS, não entende que a guarda compartilhada deve ser aplicada como regra, tal e qual a lei, e sim que seja definida, qual o melhor tipo de guarda, em cada caso. Tendo por embasamento o não rompimento do poder familiar, e os princípios fundamentais elencados na constituição federal, como a igualdade de homens e mulheres e principalmente o interesse do menor.
CONCLUSÂO
O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no que se refere à pessoa e aos bens dos filhos menores. Trata-se de uma necessidade natural que nasce com o estado de filiação, nesse contexto pode-se afirmar que transcende a esfera de saneamento financeiro e alimentício. Consiste numa troca de carinho, afeto, dedicação quase que exclusiva. Significa dizer que os pais são verdadeiros responsáveis pela educação moral dos filhos menores.
É caracterizado – o poder familiar – por ser irrenunciável, sendo, então, incompatível com a transação, e indelegável, não podendo os pais renunciá-lo, nem transferi-lo a outrem. É também imprescritível, no sentido de que dele o genitor não decai pelo fato de não exercitá-lo, somente podendo perdê-lo na forma e nos casos expressos. É ainda incompatível com a tutela, não se podendo nomear tutor a menos que os pais não sejam suspensos ou destituídos do poder familiar. É um instituto eminentemente de proteção, que ultrapassa a órbita do direito privado para ingressar no âmbito do direito público.
Poder familiar nada mais é do que um “múnus” público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos, inclusive de seus bens.
Com intuito de acompanhar a evolução social e preservar o instituto supramencionado, o Estado criou a Lei 13.058/2014 que prioriza a guarda compartilhada dentre as existentes no texto legal. É admirável a preocupação do legislador com a questão, porém tal lei acabou por subestimar o instituto e não garantir a efetividade do mesmo.
O enfoque ao tipo de guarda não gerou os resultados esperados, pois depende de fatores comportamentais, dificilmente suscetíveis ao controle do direito.
Análises jurisprudenciais demonstram a complexidade com que cada caso deve ser tratado. Devendo ser atrelado a guarda ideal individualmente, baseando–se em questões subjetivas, relacionadas a comportamento, convivência, priorizando o melhor interesse do menor conforme determina a carta magna.
Conseguir atrelar a cada caso a guarda ideal, muito mais do que resguardar o poder familiar é garantir a dignidade humana ao que se refere à filiação.
Referências
BRASIL, Constituição. Brasília: Senado Federal, 1988.
BRASIL, Código Civil. Vade Mecum Saraiva. 11ª edição, compacto. São Paulo: Saraiva, 2014.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70067178855, Oitava Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 04/02/2016.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70065701716, Oitava Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 10/09/2016.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70067502096, Sétima Câmara Cível, Relator: José Pedro Oliveira Eckert, Julgado em 12/10/2015.
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BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70067174789, Sétima Câmara Cível, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 08/11/2015.
BRASIL. Tribunal de Justiça da do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70063573299, Oitava Câmara Cível, Relator: Alzir Felippe Schimitz, Julgado em 23/04/2015.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70064923386, Oitava Câmara Cível, Relator: Alzir Felippe Schimitz, Julgado em 16/07/2015.
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Notas
[1] Artigo elaborado na disciplina de Trabalho Final de Graduação II como requisito a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
[2] Trabalho orientado pela Prof. Bernadete Schleder dos Santos. Mestre em direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Advogada especializada em Direito de Família e Sucessões. Professora do Centro Universitário Franciscano – UNIFRA. Endereço eletrônico: santos.bernadete@yahoo.com.br
[3] DINIZ, MARIA HELENA, Silvio Rodrigues(op.cit.,p 358) observa que é “um múnus público imposto pelo estado aos pais, afim de que zelem pelo futuro dos seus filhos.”
[4] “Como conjunto de obrigações, tratando-se de ônus, o poder familiar é irrenunciável e indelegável. ” (STJ 123/243).
[5] Art. A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado. (...) §3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
[6] Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.
Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.
Art. 1.734. As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
Juliana Teixeira de Oliveira
Advogada graduada pelo Centro Universitário Franciscano Cursando Pós Graduação
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