O direito coletivo da criança e do adolescente à proteção jurídica especial e à não-abusividade da publicidade promovida pela rede de consumo: A Resolução 163 CONANDA concretizando a proteção do direito

Marília Cerqueira Lima, Eduardo Dias de Souza Ferreira, Lívia Maria Sampaio TenórioÂmbito Jurídico01/05/2018

Resumo: O presente trabalho propõe uma análise da cultura do consumo inserida no contexto da lógica capitalista com especial observância à proteção do direito coletivo da criança e do adolescente, enfrentando a abusividade da publicidade dirigida a este público-alvo, que se vê persuadido estrategicamente pela rede consumo. A partir de uma análise reflexiva, observa a necessidade de desmistificar a real intenção da ideia de inclusão sócio-comunitária, de pertencimento e de valorização social de produtos e serviços como ideal de vida, expondo seus riscos e efeitos para àqueles que estão em fase de formação, e por isso mesmo, mais vulneráveis, bem como trata sobre os respectivos instrumentos jurídicos de proteção. Por fim, faz alusão à política de atendimento à criança e ao adolescente definida legalmente, ao sistema de garantia de direitos e a atenção à Resolução 163 do CONANDA. Ao tempo destas considerações ainda trata sobre um possível caráter emancipatório.

INTRODUÇÃO

Este estudo propõe, assim, trazer à lume um importante diálogo existente entre as áreas de proteção do direito difuso e coletivo, direito do consumidor e direito da criança e do adolescente, numa perspectiva de real abrangência das similitudes universalizadas e garantidas especialmente na forma do nosso ordenamento jurídico.

Investiga, desta forma, a existência de restrições constitucionais e legais à publicidade dirigida ao público infanto-juvenil e sua efetividade, com destaque a seus diversos efeitos, numa ponderação acerca dos limites aos direitos fundamentais e as liberdades asseguradas na nossa Lei Maior, além da prioridade e atendimento à proteção integral dirigida a este público especial; tudo fazendo um necessário contraponto para análise quanto à aplicabilidade dos princípios norteadores da questão, os quais estão inseridos no sistema de garantida de direitos.

Expõe, assim, sobre a lógica cruel de uma sociedade capitalista moderna, em que impera a cultura do consumo junto ao público infantil (ou infanto-juvenil) e suas implicações na formação do ser, que se vê condicionado ou determinado a buscar e valorar o “ter” em detrimento do “ser”, como um verdadeiro ideal de vida.

 Intenciona discutir com objetividade e clareza acerca do poder mercadológico que age ideologicamente junto aos hipossuficientes e, por isso, mais vulneráveis, promovendo uma visão sedutora e distorcida da realidade, que tão somente serve aos interesses de reprodução de um status quo, os quais, sem dúvidas, alheios à proteção e ao atendimento do bem-estar da criança e do adolescente.

Desta maneira, o texto trabalha com definições atuais relativas à lógica do capitalismo, à cultura do consumo, à persuasão da publicidade, à inclusão sócio-comunitária, ao sentimento de pertencimento, à regulação do direito protegido e à rede de proteção integral à criança e ao adolescente com o intuito de resumir com objetividade pontos centrais para apreciação na análise pretendida.

A partir da efetivação das restrições constitucionais e legais atribuídas à publicidade, bem como do emprego da prioridade absoluta na corresponsabilidade de todos na construção de políticas públicas provenientes da proteção integral de crianças e adolescentes, há uma reflexão sobre os instrumentos de proteção à disposição e o vislumbre de condições emancipadoras, que observem e garantam o pleno desenvolvimento da pessoa humana em condições dignas de existência.

Registra, por fim, que para a consecução deste projeto, houve a realização de uma pesquisa exploratória em material teórico, físico e virtual, correlato ao tema, sintetizando os dados obtidos, os quais foram sistematizados num raciocínio lógico para reflexão e discussão, no intuito de obter um referencial mínimo de suporte para eventuais conclusões.

1 A SOCIEDADE DE CONSUMO E A IDEIA DE INCLUSÃO SÓCIO-COMUNITÁRIA, SEUS RISCOS E EFEITOS

O capitalismo calcado na divisão das classes sociais, no sistema de dominação/exploração do capital versus trabalho, no domínio dos meios de produção, na divisão social do trabalho, no antagonismo de interesses e no processo de alienação, evoluiu e desenvolveu as formas de produção e apropriação do capital desde as primeiras manifestações da chamada 1a fase da Revolução Industrial, datada da segunda metade do século XVIII, com a descoberta da máquina a vapor, culminando no mundo contemporâneo com a atual fase de verdadeira “revolução tecnológica”. Associada a esta sobreveio um crescente processo de urbanização e globalização, os quais aceleraram, ao tempo que fluidificaram, as relações que permeiam e marcam o desenvolvimento mercantil.

Comparato (1967. P.27) assim define as referidas mudanças surgidas nos seguintes termos

“Ela se caracteriza no plano técnico pelo predomínio do maquinismo, com a progressiva mecanização das atividades humanas, não só no que se refere ao esforço físico, como também no campo da produção intelectual. No plano social, a sociedade industrial desencadeou um processo de socialização crescente, com a multiplicação e a complexificação das relações entre indivíduos e grupos. Finalmente, no plano econômico, a Revolução Industrial deu início a um regime de economia de massa, caracterizado pela produção em série, pelo aumento e a padronização do consumo.”

A essa evolução descrita há um acréscimo de um verdadeiro incremento à chamada cultura do consumo, que se perfaz numa lógica, em que além da força de trabalho, tratada como mercadoria e configurada como “objeto de troca”, a facilidade do acesso à serviços e produtos produzidos em larga escala, vem a gerar lucros exorbitantes e uma diversificação da produção, redirecionando a dinâmica da própria estrutura econômico-financeira e seus reflexos políticos e sociais.

Diante dessa realidade, Schweriner ( 2006, p.139/140) assevera

“A cultura do consumo é gerada por esse binômio capitalista/consumo contínuo e se estabelece quando uma significativa parcela da sociedade está ávida por consumir bens e serviços não por razões de utilidade, mas por status ou mesmo pela novidade.”

Toma forma e corpo o chamado fenômeno da globalização, que demarca a vivência de um “mundo globalizado”, em que realidades locais e distantes se aproximam como que geridas por uma mesma ordem econômica e social, apesar de diferenças estruturais evidentes, mas que quando servem a interesses comuns, são justificadas, quando não, são rejeitadas qualquer verossimilhança que possam ser associadas a possíveis responsabilizações.

 Nesta linha de raciocínio, sobrevém para reflexão algo mais nesta citada aproximação de realidades, já que notoriamente mediada pelos variados meios de comunicação existentes, falado, escrito, televisionado e outros, que pretendem ser cada vez mais sutis nas ações desempenhadas, com o intuito de transmitirem a sensação de veracidade em seus anúncios. Ou seja, perante esta percepção, a partir das referidas finalidades pré-determinadas, é retratada a utilização ideológica na elaboração de identidades sociais ou pseudo identidades sociais, as quais exploram uma suposta existência de necessidades, quando elevadas a condição de desejos, que cada vez mais passou a fazer parte da vida das pessoas, num verdadeiro ciclo vicioso.

Alexandre Volpi (2007, p. 44,91-93) de maneira bastante realista, disseca essa intenção capitalista escamoteada, que incute a possibilidade de uma vida feliz ,quando somente reproduz a ganância do ideal capitalista do lucro pelo lucro, reproduzido numa sociedade consumista

“Com o advento da cultura de massa, o significado da felicidade foi subvertido. Na sociedade de consumo, ser feliz deixou de representar um meio como se vai e passou a ser percebido como um fim a que se chega. A felicidade, o bem-estar, o conforto e o sucesso couberam dentro de objetos e projetos de consumo. É feliz quem conquista mercadorias ou realiza sonhos. Ou – o inverso tem de ser verdadeiro – sente um vazio existencial aquele que não tem esperança de alcançá-los.(...)

Mas o que se pode comprar? A mercadoria deixou de ser simplesmente um bem de consumo, mas um símbolo que remete a um determinado estilo de vida e que inclui ou distingue socialmente os indivíduos. (...)

O padrão consumista das sociedades contemporâneas tende a reduzir o sentido da vida à aquisição de bens e serviços. As pessoas são ensinadas a acreditar que a vida se resume ao ato de consumir, e o sucesso de um indivíduo está no acúmulo de mercadorias ou nas experiências de consumo amealhadas por ele ao longo dos anos. Implícita ou explicitamente, tal ideologia está estampada nas propagandas, nos filmes, nas novelas, nas ruas, nas festas, nos clubes, nos locais de trabalho, nos discursos políticos, nas igrejas etc. As crianças são alvos fáceis e prioritários dessa mensagem, e são torpedeadas diariamente por impulsos consumistas. O público infantil é esquadrinhado por sua forte influência na decisão de compra.”

Estas premissas levam a pensar mais no comportamento do consumidor integrado na sociedade capitalista contemporânea, pois é algo que traz como significância uma situação de extrema e constante vulnerabilidade, e por assim dizer, uma fragilidade própria dos indivíduos que não têm consciência da situação em que se encontram, estando “presos” a signos, a rótulos, a estereótipos, enfim, a um materialismo como condição definidora de sua própria existência. Não olvidando em ainda dizer sobre a existência da negação quanto à incidência de qualquer impacto negativo que possa levar à frustrações, insatisfações, decepções, danos e redefinições de sentidos. Neste sentido, afirma Schweriner (2006, p. 139), “a sociedade contemporânea é materialista, hedonista, narcisista, focada no dinheiro, em que o mote é ter, em vez de ser. É o que se convencionou denominar sociedade de consumo ou cultura do consumo.”

E, assim, é clarificado que para engendar a reprodução da cultura do consumo são usadas técnicas e estratégias a partir da compreensão da pessoa em sua essência, como definido através de concepções psicológicas, sociológicas e antropológicas, as quais dão suporte a uma intervenção, que pretende ser eficaz, manipulando os sentidos quanto à definições do que viria a ser “necessário” na vida do indivíduo e do que viria a ser “desejo”, como já pontuado.

Pensar desta forma, é compreender que as necessidades seriam finitas, mas os desejos infinitos, inseridos numa dinâmica cíclica, em que não se cogita sequer discutir nem muito menos romper tais conceitos; muito pelo contrário, é tentado amarrar uns aos outros no modo de vida das pessoas, além da ideia de complementariedade que representam, realçando sempre a busca de um status, um padrão de vida melhor, uma identidade dentro de um grupo, de uma comunidade, dentro da sociedade. Isto é, reconhecer a si mesmo na perspectiva da vivência do consumo, através da possibilidade de inclusão, infundida intencionalmente como verdade.

Para Jean Baudrillard (2005, p. 195), “(...) deixando de estar associada à função objectiva dos objectos, as necessidades e as satisfações sucedem-se, referem-se umas às outras, substituem-se mutuamente, em função de uma insatisfação fundamental.”

Ou seja, o que reporta este autor, diz respeito ao direcionamento da ação à manutenção e reprodução do consumo, numa tentativa infinita de superação de sentimentos que tragam como significado insatisfação, desgosto e tristeza, já que o “ter” é elevado ao patamar de representação do prazer, da satisfação, da alegria, do contentamento e da sensação de pertencimento.

São identificados também, através de estudos psicológicos, que há a presença de fatores motivacionais, que levariam a níveis de condicionamento, influência ou determinismo, perante à ação de comprar, sendo eles: culturais, pessoais, sociais e psicológicos (GADE, 1998, p. 06).

Essa investigação identifica, assim, que nesta perspectiva entra em atuação a publicidade, que traz como característica a utilização estratégica da técnica de persuasão com o objetivo definido de venda de produtos e serviços destinados ao consumo; seria, inclusive, promovedora da reprodução do consumo, indo muito mais além do que ser repassadora de informações.

Nas práticas mercadológicas há o marketing das empresas que visa ao aumento da demanda, a partir da identificação de quem é o consumidor, sendo a publicidade uma das formas de comunicação utilizada com tal finalidade (SHIMP, 2002, p. 241-242).

Para TRENTIN (1994, p. 90), “no sistema do CDC entende-se publicidade como toda a informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço, qualquer que seja o meio de comunicação utilizado.”

No art. 8o do Código de Auto-Regulamentação Publicitária há o objetivo deste instrumento e a definição do que viria a ser recepcionado como publicidade, que seria toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou ideias.

Há uma indefinição terminológica do que viria a ser publicidade e propaganda na Constituição da República de 1988 e no Código de Defesa do Consumidor, como também no restante da legislação infraconstitucional, como assevera Maltez (2011, p. 114-115). Continua sua preleção, definindo que o emprego do vocábulo “publicidade” deve ocorrer referindo-se a atividade comercial/empresarial com objetivo de lucro e o emprego da palavra “propaganda” deve ser melhor utilizado para caracterizar uma divulgação não econômica ou ideológica, política, religiosa, filosófica etc (MALTEZ, 2011, p. 115).

Interessante destaque ainda é dado no tocante a esta definição, quanto à caracterização da publicidade ser um processo de caráter impessoal e controlado (GOMES, 2003, p. 42).

Surge então, como confirmação, que a publicidade é capaz de estrategicamente incitar, promover e elevar o consumo a um verdadeiro ideal de vida em que é perseguido exaustivamente até a sua concretude, como se fosse uma necessidade ansiosa e inquietante de subsistência.

Maltez (2011, p. 67) afirma que “a sociedade liberal e capitalista de consumo explora ao máximo essa característica humana e se esforça a oferecer ininterruptamente a maior quantidade de objetos de desejo possível.”

Maltez (apud SCHWERINER, 2011, p. 69):

“A grande verdade é que norteamos nossa vida pelas sensações (como recompensas): fuga das desagradáveis e dolorosas e busca de melhores e mais intensas, via Poder, Comida, Bebida, Status, Viagens, Sexo, Amor etc. Largamente viabilizadas pelas mercadorias e serviços colocados à nossa disposição no mercado. O fato é que os produtos e serviços estão aí justamente para satisfazer nosso apetite por sensações: ajudando a afastar o sofrimento e, na medida do possível propiciando gratificação.”

Obviamente que tais reflexões levam a inferência de que a ideia central é escamotear que cada vez mais as pessoas vivem como se fossem “reféns de desejos”. E mais, não é percebido que tais desejos deixam todos “reféns” de objetos, mercadorias ou serviços, que estão também sujeitos a condições de uso e existência, e que, por isso mesmo, vão exigir brevemente substituições e renovações, como a moda, a depreciação, a atualização de um sistema operacional e etc, sendo capazes de implicar em um bom ou um mal funcionamento do produto ou até em sua perda total ou parcial. Ou seja, as pessoas ficam a mercê de condições extra, que venham a propiciar uma plena satisfação. E todo este contexto é nitidamente permeado pelas relações capitalistas de consumo com suas determinantes.

Analisando sob a ótica da realidade de jovens no Brasil, é vista uma sociedade que cotidianamente apregoa dados sob o ponto de vista social e econômico pautados em relações marcadas pela desigualdade de condições e oportunidades, além da observação quanto às evidentes nuances pertinentes a fase de serem pessoas em desenvolvimento, em transformação, em formação biopsicossocial, e, assim, também é reconhecida a angústia por ora traduzida em necessidade, que provavelmente eles têm no anseio de se sentirem incluídos sócio-comunitariamente.

Nesta mesma linha de raciocínio, são encontrados exemplos de efeitos nefastos que a não inclusão é capaz de produzir na vida do indivíduo, que sente afetada drasticamente essa “necessidade” (mesmo que fictícia ou ilusória), que é traduzida num verdadeiro ideal de pertencimento ao meio, numa busca de vivência de relações paritárias, horizontais, capazes de legitimar a sua existência no tempo e no espaço.

Assim, quando se trata deste público-alvo criança e adolescente, de imediato é reconhecido o poder da publicidade sobre o mesmo, já que são por definição pessoas em processo de desenvolvimento, e, desta forma, são utilizadas técnicas específicas de convencimento e de subjetividade, além de ser subtraído qualquer enlace objetivo de informação referente aos objetos e serviços, numa estratégia para atingir à finalidades pré-determinadas, sendo muito mais facilmente propiciado a recepção, ainda que ilusoriamente, de um valor social ao produto ou mercadoria a ser adquirida (BOCK, 2008, p. 283).

As relações com a mídia, desta feita, apresentam uma distorção da realidade social a ser vivenciada na infância e na juventude, eivada de artifícios que representam interesses outros diversos da promoção do pleno desenvolvimento da pessoa humana. De imediato surge uma indagação acerca da definição dos referenciais pessoais, sociais, políticos e familiares, relativos à realidade a ser apreendida como representação de verdades, as quais serão introjetadas, de uma maneira ou de outra, através de crenças, conceitos, mitos e valores no processo de construção da própria personalidade do indivíduo (não sendo ignoradas as influências advindas da carga hereditária e outras).

Maltez (2011, p. 159) evidencia a presença da publicidade em todos os espaços da vida pessoal e social, desencadeado por milhares de estímulos diários, violando, por vezes, o direito à tranquilidade, à privacidade e à saúde do indivíduo.

E, neste contexto, sobrevém de imediato a ideia da possível violação do direito à dignidade da pessoa humana, além do direito à informação, direito à identificação da publicidade, o direito à liberdade de escolha, o direito à defesa do consumidor, o direito à não-abusividade, o direito à proteção integral, dentre outros correlatos, o que leva a um outro questionamento quanto à necessidade da existência e observância de limites que estabeleçam um agir com ética e respeito às condições notórias do hipossuficiente para quem a Constituição Federal e as leis definem uma proteção especial, a qual será devidamente tratada a miúde mais adiante.

Mudanças na sociabilidade das crianças e adolescentes são evidentes frente ao bombardeio da mídia direcionada a este público. Em especial, temos como preocupação o caso da publicidade eletrônica, que vem a influenciar a definição e o desenvolvimento de relações interpessoais, além de sensações provocadas em si mesmas, as quais por vezes, são confusas, controversas, especialmente quando demarcam e formam grupos, guetos, categorias de pessoas, capazes de causar um sentimento de pertencimento e exclusão ao mesmo tempo (SAMPAIO, 2009, p. 12).

 Em sequência é ponderado um ponto bastante tratado por especialistas das áreas de estudo da criança e do adolescente, no tocante a preocupação com o problema do acesso e da exposição ilimitadas destes frente à utilização das diversas invenções tecnológicas, que a partir do mote do entretenimento, possibilitam, inclusive, a recepção de conteúdo e mensagens inadequadas àqueles que estão em formação.

Nesta senda, é observado o resultado de interessante pesquisa realizada pelo ESPM Media Lab (Ramos, 2015), coordenada pela pesquisadora Luciana Corrêa, em que, a partir da investigação realizada no Youtube, houve um mapeamento do comportamento infantil, sendo descoberto que apesar da classificação de faixa etária ser de 18 (dezoito) anos, há uma enorme quantidade de canais consumidos e até produzidos por crianças e adolescentes, o que traduz extrema preocupação.

Nesta referida pesquisa no Youtube ainda foram encontrados resultados, como: dos 100 canais de maior audiência, 36 tratam de conteúdo direcionados ou consumidos por crianças de 0 a 12 anos de idade; dos 110 principais canais infantis, o número de visualizações ultrapassa a casa de 20 bilhões; e na verificação das tendências foram encontrados: 39 canais de games (principalmente Minecraft), 27 canais de youtubers mirins e youtubers teens, 22 de programação de TV infantil (desenho e novelas), 14 de desenhos e musicais infantis não disponíveis na TV, 7 de unboxing (abrir caixas de brinquedos e apresentá-los) e 1 canal educativo.

Outro aspecto que Sampaio (apud MYROWITZ, 2011, p.11) chama a atenção, diz respeito ao fato de uma diluição de fronteiras entre as fases adulta e a infanto-juvenil.

Postman (1999, p. 89) complementou tal assertiva quando destacou, embora numa posição que remete ao extremo, que a sociedade está fadada a presenciar o intitulado “desaparecimento da infância”.

Este texto argumenta à evidência, que, riscos, eventuais danos e prejuízos às crianças e adolescentes diante da publicidade sem limites é fato, haja vista ser um agir que implica em colocar em prática finalidades não voltadas à proteção deste público especial; ao contrário, tende a escamotear a lógica do lucro imposta pelo sistema capitalista, sem se ocupar em prevenir possíveis mazelas que podem advir deste processo.

Sampaio (apud Kincheloe e Stainberg, 2009, p. 13), salienta neste aspecto que crianças e adolescentes seriam alvos de “uma produção corporativa”, em que a margem do lucro é o que importa e não o bem-estar destes.

Por conseguinte, há uma ausência de capacidade para percepção da identidade da publicidade por parte deste público especial, como também a possibilidade da existência da sensação de exclusão e com isso uma busca implacável pelo consumo de produtos e serviços, em que várias formas violências são exercidas em seu nome. Significa desproteção.

Transtornos causados às relações familiares se configura como uma das formas aventadas, pois que os pais ou responsáveis se veem pressionados a consumir, uma vez que já ocorrera a manipulação publicitária em relação a criança ou ao adolescente e para evitar ou fugir de possíveis conflitos e constrangimentos, eles se submetem a custos difíceis ou mesmo impossíveis de serem cobertos e cedem as “ciladas” do consumo (TAILLE, 2016, p. 117).

O fato é que o alcance da publicidade é sistêmico, em que a criança é levada ao ponto de assumir a postura de interlocutora direta de mensagens comerciais dentro de casa. São vários apelos, muitos dos quais sob forma de entretenimento, com a utilização personagens, marcas, apresentadores e produtos (SAMPAIO apud LUHMANN e SHMIDT, 2009, p. 14 e 15).

Outro dano incontroverso é a ausência ou mesmo violação de uma educação financeira para àqueles que estão justamente no processo de incorporação de valores e metas pertinentes ao processo de aprendizagem sócio-financeira, como ponderado por Nicácio (apud Modernell, 2011).

É registrado com destaque ainda, a exposição excessiva à publicidade como sendo também causadora de danos à saúde física, psicológica e emocional do indivíduo em formação, que, muitas vezes, adquire sérios problemas posturais e nutricionais, podendo chegar a obesidade infantil, tudo em detrimento do superior interesse da criança e de seus direitos fundamentais, na forma do que é definido na nossa Carta Constitucional e nas leis, frente à proteção integral que se impõe (SILVA, 2012, p. 3).

2 O DIREITO COLETIVO E OS LIMITES À PUBLICIDADE DIRIGIDA AO PÚBLICO INFANTO-JUVENIL

O direito garantido à criança e ao adolescente se destina a todos indistintamente, até porque os direitos difusos são materialmente coletivos (BENJAMIN, 2014, p. 507). Lastreado no paradigma da chamada doutrina da proteção integral, são assegurados a estes a promoção dos direitos fundamentais de todo e qualquer cidadão e mais os direitos fundamentais especiais ou pertinentes àqueles que se encontram em fase de desenvolvimento.

Nas lições de MACHADO (2009, p. 149, 150, 166, 167, 170)

“O sistema constitucional especial de proteção aos direitos fundamentais das crianças e adolescentes, que deriva especialmente do disposto nos artigos 227,228,226,e 229 da Constituição Federal (...)

 O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal n. 8069/90) pormenorizou este sistema especial de proteção, concretizando os contornos dos direitos fundamentais e buscando criar os instrumentos de efetivação dos direitos.

Veja-se, pois, que a primeira faceta do comando constitucional foi criar, para todos os adultos, um dever de asseguramento dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, um dever de prestação positiva, que em nada se assemelha a um dever de abstenção (ou se reduz à simples abstenção, embora possa também incluí-la), independentemente da classe de direitos fundamentais (ou seja, se direitos sociais, ou os chamados civis e políticos).

Nesse sistema, o caminho ordinário de realização dos direitos fundamentais de crianças e adolescente é a execução das políticas públicas de atenção e programas de atendimento, aliado ao respeito e cumprimento voluntários dos direitos fundamentais (...)

Quando ocorrem violações ou ameaças de violações aos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, o sistema CF/ECA faz incidir o caminho extraordinário de efetivação dos direitos fundamentais, que é a utilização dos instrumentos de tutela jurisdicional diferenciada, seja para a defesa do interesse coletivo (lato sensu) ou mesmo do direito individual de criança ou adolescente.”

Deve ser ressaltado, a título de esclarecimento, que proteção integral em relação a abusividade da publicidade é especialmente dirigida às crianças, mas materialmente definida ao público especial criança e adolescente, sem distinção. Mais adiante será tratado da regulação da matéria e a respectiva previsão constante no Código de Defesa do Consumidor em relação as restrições feitas, visando proteger à infância (1990); contudo, deve ser acrescentado que em 2014, tivemos uma nova definição pertinente a abrangência desta proteção inserta na Resolução 163 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança - CONANDA.

Taille (2016, p. 108, 117) argumenta que o destaque dado à proteção da infância é devido ao reconhecimento da ausência de “capacidade mental” para os que estão inseridos nesta faixa em resistir às influências da publicidade, tendo um reduzido senso crítico, o que seria diferente em relação ao adolescente quanto à compreensão e avaliação do jogo de sedução realizado.

Neste contexto há a compreensão da condição de hipossuficiente, fazendo um contraponto com o pressuposto da desigualdade da relação, em que claramente há ou deve haver um protetor responsável com incidência de poder de decisão e há um outro que possui reduzida liberdade, necessitando de proteção (MOMBERGER apud Vercelone, 2002, p. 42).

Tarefa difícil para as crianças, preceitua Momberguer (2002, p. 21), haja vista que este público-alvo é bombardeado pelos apelos presentes nos brinquedos, materiais escolares, revistas, roupas infantis, calçados, objetos de decoração, utensílios domésticos, embalagens de produtos alimentícios e farmacêuticos etc., isso através dos diversos meios de comunicação existentes.

Também deve ser reconhecido que há um princípio primordial à proteção apregoada, o princípio da identificação da publicidade, que vai exigir e tem de oferecer condições mínimas para que a criança desmistifique a mensagem que lhe está sendo transmitida, sendo capaz de entender o direcionamento empregado para fins específicos, para então, resistir ao consumo. Seria um verdadeiro exercício de enfretamento gerido num processo pedagógico de conscientização, de construção de reflexão crítica da realidade.

Momberger (2002, p. 35) destaca este como sendo um dos princípios fundamentais da ética internacional de publicidade, considerado tanto em leis, como em códigos de auto-regulamentação publicitária.

Por conseguinte, os valores morais e éticos também começam a ser discutidos cada vez mais diante dessa avalanche de consumismo promovida, pois há um clamor e preocupação generalizados com os rumos que essa realidade pode descambar, lembrando que a compreensão lógica a que se chega passa pela possível potencialização de uma sociedade fria, extremamente competitiva, materialista e individualista. Assim, o comércio, empresas e outras atividades financeiras devem sentir tais reflexos, não havendo interesse por parte destas que isto aconteça, o que pode vir a ser em contrapartida, um motivador para que ações sejam pautadas na observância mínima dos códigos de auto-regulamentação.

Nesta perspectiva, Silva (2012, p. 3, 5, 13) consigna relevantes ensinamentos para o enfrentamento da questão problematizada no tocante a proteção jurídica especial, em que inicialmente rebate qualquer menção a atitude paternalista do Estado de intervir no ambiente sócio-familiar, uma vez que não é atingida a liberdade da família. Assevera que não há a possibilidade das restrições trazerem consigo o significado de qualquer “censura”. Até porque, restringir implica em escolhas que partem da liberdade da família e do poder público, harmonizadas em políticas públicas assim definidas.

 Em seguida Silva (2012, p. 16-19) pontua, que mesmo elevado o direito à publicidade a condição de direito fundamental constitucional pela abrangência da proteção contida no direito à liberdade de expressão (art. 5o, IV CF/88), no direito à liberdade de comunicação (art. 5o, IX CF/88), em regra inserta no art. 220 CF/88, atinente à liberdade de imprensa e na que se refere a livre iniciativa (art. 170 CF/88), isto não implica dizer que existe “direito geral à publicidade”. Pode haver um controle, através de lei ordinária, além de restrições já existentes no próprio Texto Constitucional, as quais não seriam as únicas possíveis (art. 5o, XXXII e art. 170, V, e art. 220, parágrafo 4o , todos da CF/88).

Em suma, é afirmado categoricamente que não existe direito fundamental absoluto à publicidade. Ao contrário, é explicitada a possibilidade de restrição, devendo haver a submissão ao nominado “teste da proporcionalidade”, o qual pontua requisitos que devem ser observados para admissão constitucional e legal destas suscitadas restrições, como a adequação e a necessidade, sendo assim, realizado um juízo de ponderação entre os direitos e proporcionalidade propriamente dita; é verificado se há justificativa plausível para legitimar a restrição do direito atingido (SILVA, 2012, p. 20, 23).

Vem à tona ainda, que a temática tratada é objeto de variadas medidas e documentos internacionais restritivos à publicidade infantil (tanto no continente americano, como europeu), e que existem países que adotaram uma política de proibição total quanto à publicidade dirigida a criança menor de 12 anos de idade, como é o caso da Suécia e da Noruega (SILVA, 2016, p. 28).

3 A REDE DE PROTEÇÃO INTEGRAL E SUA REGULAÇÃO

  A proteção integral às crianças e aos adolescentes há de ser concebida sob forma de rede, em que deve haver a prevalência na promoção dos interesses e direitos destes, devendo ser assumida por todos os corresponsáveis, família, sociedade e poder público, igualitariamente, no intuito de evitar, inclusive, que haja ameaça ou violação dos direitos amplamente consagrados. O tratamento a ser empreendido passa pelo reconhecimento da condição de sujeitos de direitos (que por isso os capacita a serem protagonistas de suas histórias), ao tempo que explicita a necessidade de respeito à condição objetiva e subjetiva de serem pessoas em processo em desenvolvimento biopsicossocial.

3.1 INSTRUMENTOS JURÍDICOS PROTETIVOS

Em 1924 a Declaração de Genebra foi o instrumento que pela primeira vez consignou a necessidade de proteção à criança, ainda que de maneira incipiente. Em 1948, com a Declaração dos Direitos Humanos, a criança é reconhecida universalmente como cidadã, possuidora de direitos. Em 1959, com a Declaração dos Direitos da Criança são consignados 10 princípios, os quais definem a necessidade de proteção e cuidado especiais.

Após vários outros documentos internacionais que se seguiram, tratando de temas específicos relativos ao desenvolvimento da criança, em 1989 surge a Convenção sobre os Direitos da Criança, que destacou o “princípio do superior interesse da criança” em diálogo com a proteção integral, o que representou para a comunidade internacional um divisor de águas no tratamento dado à criança; e, assim, os países signatários desta Convenção se obrigaram a adequar suas legislações internas ao novo paradigma.

No art. 1o, inciso III da Constituição Federal de 1988, temos a definição de que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana. Nessa senda, foi inserido na nossa Carta Constitucional o Título VIII – Da Ordem Social, Capítulo VII – Da Família, do Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso, o art. 227, caput, que consagrou um novo tratamento a ser dado à criança e ao adolescente no território nacional, através da definição da chamada doutrina da proteção integral. Esta foi fundada no compartilhamento de responsabilidades entre a família, a sociedade e o poder público na promoção de todos os direitos fundamentais da pessoa e mais os direitos especiais pertinentes à respectiva fase de desenvolvimento.

E justamente neste ponto de definição do referido compartilhamento, Momberger (apud Dallari, 2002, p. 40) assevera que está explicitado o fundamento da solidariedade e da responsabilidade.

Já no art. 221 da CF/88, no Capítulo V – Da Comunicação Social, do especificado Título VIII, encontramos definidos os princípios norteadores da produção e programação de rádio e televisão, em que destacamos os incisos I e IV, que tratam da preferência a finalidades educativas e o respeito a valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Em 1990, a Lei 8.069 institui o Estatuto da Criança e do Adolescente, recepcionando definitivamente a proteção integral a ser empreendida em favor da criança e do adolescente (artigos 3o, 4o, 5o e 6o ECA) em contraposição a chamada doutrina da situação irregular, presente ao Antigo Código de Menores de 1979. Com o ECA a criança e o adolescente passam a ser reconhecidamente, na forma da lei, sujeitos de direitos e seres em desenvolvimento, devendo ser realizados todos os esforços para promoção e garantia do pleno desenvolvimento da pessoa.

Em 2013 foi instituído o Estatuto do Jovem, através da Lei 12.852, a qual dispôs sobre os direitos dos jovens, os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional da Juventude – SINAJUVE, com a abrangência da faixa etária que compreende àqueles entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos, contudo não olvidando em manter também a garantia da proteção integral para os jovens entre 15 (quinze) e 18 (dezoito) anos.

Evidenciada está, mais uma vez, a reafirmação da necessária proteção aos direitos infanto-juvenis no sistema de garantia de direitos, definindo o emprego da prioridade absoluta na formulação e execução de políticas públicas de promoção, proteção, defesa e prevenção a quaisquer formas de violência, discriminação e opressão de crianças e adolescentes. Também está incluso o direito à informação, cultura, lazer, esporte, diversões, espetáculos e acesso e utilização de produtos e serviços que respeitem a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Em 2016 foi editada a Lei 13.257, que dispôs sobre políticas públicas para a chamada primeira infância, definida como a fase que abrange os seis primeiros anos de vida completos ou os setenta e dois meses de vida da criança, num viés garantista quanto à proteção especial deste público no sentido da promoção do pleno desenvolvimento da pessoa, objetivado desde a consagração da proteção integral.

Assim, a prima facie ganha destaque nesta Lei o atendimento ao interesse superior da criança e a sua condição de sujeito de direitos e de cidadã, numa alusão a políticas prioritárias que atendam as mais diversas áreas de proteção e, dentre estas, a proteção contra toda forma de violência e pressão consumista e a adoção de medidas que evitem a exposição precoce à comunicação mercadológica.

Na seara de defesa dos direitos difusos, em 1990 foi instituído o Código de Defesa do Consumidor com a edição da Lei 8.078, o qual nos trouxe seus princípios norteadores e o disciplinamento das relações de consumo e da proteção daquele que se configura como mais vulnerável nesta relação. Assim, no seu art. 37, parágrafo 2o , é lançada uma regra proibitiva no que diz respeito a publicidade enganosa e abusiva, conceituada como discriminatória, aquela que incita à violência, explora o medo ou a superstição e se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeitando valores de forma prejudicial ou perigosa à saúde ou segurança. Traçados então, os pilares do princípio da não-abusividade, substancial para esta reflexão.

Momberger (apud BENJAMIN, 2002, p. 61) assevera que “(...) Abusivo é o que ofende a ordem pública (public policy), o que não é ético ou o que é opressivo ou inescrupuloso, bem como o que causa dano substancial aos consumidores.”

Inserido na perspectiva de controle interno, temos o Conselho de Auto-Regulamentação Publicitária, cuja finalidade é zelar pela ética na publicidade no Brasil, quanto à sua forma e execução.

Também existente o Código de Auto-Regulamentação Publicitária, que se configura como um verdadeiro código de conduta ética para os que exercem as atividades comerciais, contemplando os princípios norteadores de suas ações, tais como: honestidade e verdade no anúncio e na apresentação do produto; respeito as leis do país; responsabilidade social e o princípio da identificação da publicidade. Neste, há especialmente o artigo 37, dedicado à proteção da criança e do jovem, em que são elencadas regras de prevenção, as quais, por sua vez, reconhecem a possibilidade de eventuais danos sociais e morais a este público (Momberger, 2002, 71).

É oportuno registrar que enquanto sociedade civil organizada, existem instituições notoriamente comprometidas com a causa da defesa dos direitos e interesses de crianças e adolescentes (inserido neste contexto o tema objeto desta pesquisa), como o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - Idec, o Instituto Alana, o Instituto Akatu e a Andi Comunicação e Direitos, dentre outros.

3.2 O POLÍTICA DE ATENDIMENTO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE E A ATENÇÃO A RESOLUÇÃO 163 DO CONANDA

A política de atendimento à criança e ao adolescente vem definida nos artigos 86 e seguintes do ECA, sendo traduzida como um conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais na promoção dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes, os quais devem ser atendidos prioritariamente e com respeito a condição peculiar de seres em desenvolvimento. Deve haver a necessária concretização destes direitos primeiramente, através do estabelecimento das políticas sociais básicas e, supletivamente, através de políticas e programas de assistência social.

Especificamente em seu art. 88 e incisos, estão expostas as diretrizes desta política e, dentre estas, emerge com especial destaque à municipalização do atendimento, haja vista a importância e responsabilidade que pesam sobre o gestor municipal, uma vez que promovedor das ações e atividades locais, as quais atendem, em tese, a planejamentos prioritários e estratégicos, provenientes do conhecimento de suas peculiaridades. Em seguida é descrita, dentre outras, a diretriz da criação dos Conselhos de Direitos.

Os Conselhos de Direitos têm funções específicas junto a seus entes federativos respectivos (já que atuam nas esferas municipal, estadual e nacional), sendo órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, com uma participação paritária assegurada (representantes dos órgãos públicos e da sociedade civil organizada).

A Lei Federal n. 8.242/91 criou o Conselho Nacional dos Direitos da Criança – CONANDA, e definiu nos termos do seu artigo 2o e seus incisos, suas principais atribuições, dentre as quais são destacadas, na forma da lei: elaboração das normas gerais da política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, fiscalizando as ações de execução, observadas as linhas de ação e as diretrizes estabelecidas nos artigos 87 e 88 do ECA; zelo pela aplicação da política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente; acompanhamento do reordenamento institucional, propondo, sempre que necessário, modificações nas estruturas públicas e privadas destinadas ao atendimento da criança e do adolescente; acompanhamento da elaboração e da execução da proposta orçamentária da União, indicando modificações necessárias à consecução da política formulada para a promoção dos direitos da criança e do adolescente; emissão de resoluções para cumprimento de suas ações, dentre outras. Ou seja, é um órgão oficial (previsto na CF/88 e nas leis), que age diretamente na definição da política nacional da criança e do adolescente, tendo suas decisões reconhecidamente um caráter vinculante (Digiácomo, 2014, MP/PR - CAOPCAE – Área da Criança e do Adolescente).

Nesta senda, a Resolução 113 do CONANDA, de 19 de abril de 2006, dispôs sobre os parâmetros para a institucionalização e fortalecimento do Sistema de Garantia de Direitos da Criança e do Adolescente, que se constitui na articulação e integração das instâncias públicas governamentais e da sociedade civil na aplicação de instrumentos normativos e no funcionamento dos mecanismos de promoção, defesa e controle para a efetivação dos direitos humanos da criança e do adolescente, conforme disposto no artigo 1o da citada Resolução. Por outras palavras, compreendemos estar presente a legitimação para o agir articulado em prol da promoção, defesa e controle dos direitos civis, políticos, sociais, econômicos, culturais, coletivos e difusos em favor deste público específico, respeitados em suas características definidoras.

A referida Resolução trouxe a garantia de que o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente – CONANDA, definirá, diante de suas competências e atribuições, os parâmetros e recomendações que devem nortear os programas e serviços de execução da política de proteção aos direitos humanos das crianças e dos adolescentes, através de normas operacionais básicas específicas. Estas importarão na construção de deliberações provenientes de várias demandas correlatas, vinculando as ações governamentais e da sociedade civil organizada em nome dos princípios constitucionais da participação popular, da prioridade absoluta e da prevalência do interesse superior da criança, afinal há reconhecidamente um interesse público subordinante a exigir uma tutela diferenciada (Paula, 2002).

Em 13/03/2014 foi editada a Resolução 163 do CONANDA, dispondo sobre a abusividade do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança e ao adolescente, em que são definidas, à luz do disposto nos artigos 2o e 3o e seus incisos, respectivamente, o que é considerado abusivo ao público infantil e os princípios gerais que deverão reger a necessária proteção no caso direcionada ao adolescente, em conformidade com a proteção integral definida na CF/88 e nas leis, bem como na política nacional de atendimento à criança e ao adolescente. São princípios como, da dignidade da pessoa humana; da atenção e cuidado especiais com as características psicológicas do adolescente e o respeito à condição de ser em desenvolvimento; da não permissão da influência do anúncio capaz de levar o adolescente a constranger seus responsáveis; do não estímulo ou do não favorecimento a qualquer forma de ofensa ou discriminação; da não permissão de induzimento a sentimento de inferioridade; do não induzimento, não favorecimento, nem enaltecimento ou estímulo a qualquer forma de atividade ilegal; da não indução a qualquer forma de violência e a qualquer forma de degradação do meio ambiente; da primazia pelo conhecimento da verdade do produto ou serviço.

Romão (2016, p. 336) com precisão afirma que a Resolução 163 CONANDA é garantia à criança e ao adolescente para que possam participar do processo de comunicação de forma equilibrada, a permitir a não sujeição sem medidas à abusividade.

CONCLUSÃO

A influência externa exercida pela publicidade (facilitada por ser linguagem pré-ordenada) dirigida aos indivíduos, e em especial, à criança e ao adolescente, dadas as peculiaridades já trabalhadas, leva a um pensar concatenado quanto às suas causas, efeitos e prognósticos, numa lógica que pode conduzir a uma perspectiva de superação/emancipação, como segue:

O interesse da cultura do consumo numa sociedade capitalista é evidente quanto à obtenção incessante de lucros, sem necessariamente haver uma preocupação com a prevalência do bem-estar de um grupo ou de outro que apresente características de maior incidência de vulnerabilidade e, por isso mesmo, necessite de proteção especial.

Entretanto, também é tônica para o momento de um processo de crescimento urbano e globalizado, em que muitas vezes há o deslocamento do poder da atividade estatal para a privatização, havendo um assumir correlato do grupo de interesse empresarial, inclusive para sua própria legitimação quanto ao desenvolvimento de atividades com responsabilidade social (NERY, 2008, p. 65).

A doutrina da proteção integral, estabelecida no art. 227, caput da CF/88, traz como ruptura o tratamento anterior dado à criança e ao adolescente, a partir da definição de seu fundamento na corresponsabilidade da família, da sociedade e do poder público quanto à garantia dos direitos de todo cidadão, bem como os que lhe são especiais a fase peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento.

Esta também assegurada pela Lei 8.069/90, a preservação da integridade física, psicológica, moral, espiritual e social deste público em condições de liberdade e dignidade.

É exigido, assim, da família, com sua configuração mais atual, em que se tem, por vezes, uma estrutura e dinâmica diferenciadas, o exercício do poder familiar que resguarde e promova a proteção integral definida. Da mesma forma é exigido do poder público, bem como da sociedade, no exercício de suas atuações políticas e sociais.

De mais a mais, são definidos em texto constitucional e nas leis, deveres para toda a sociedade (família, comunidade e poder público), sob a ótica de uma responsabilidade compartilhada, e temos também a respectiva consagração dos direitos de crianças e adolescentes, através do manto de direitos fundamentais substanciais.

Assim, por todos os argumentos delineados nas reflexões apontadas, é de ser dito ainda, quanto à necessária compreensão da proteção jurídica especial ofertada ao direito coletivo em apreço, como proveniente de uma apreensão sistematizada do sistema de garantia de direitos, perfeitamente traçado à luz da Resolução 113 CONANDA, que pode, sim, ser concluído acerca da proteção da abusividade mercadológica tanto em favor da criança, quanto em favor do adolescente, como bem complementou a Resolução 169 CONANDA.

Isto leva a conclusão da imperiosidade da aceitação de uma regulação quando se está diante de um público especial, como criança e adolescente, sujeitos de direitos e seres em desenvolvimento, e, assim, detentores de proteção integral.

A nível de análise psicológica e social, é fato a angústia que os jovens carregam na contínua busca de uma satisfação pessoal e social para se sentirem incluídos num contexto sócio-familiar, em que o sentimento de pertencer a um grupo, a um gueto, a uma classe, a uma comunidade, passa por desejos infinitos, os quais sujeitos a um agir que, por vezes, pode tão somente engendrar o ciclo da violência.

Assim há a conclusão, quanto à imprescindibilidade em ser distinguido pedagogicamente, entre as crianças e adolescentes, os “desejos” das reais “necessidades” do indivíduo, se há a pretensão de que atinjam a um equilíbrio em relação à completude física e espiritual, no qual possam estar presentes os sentimentos de “felicidade” e satisfação.

Necessariamente este equilíbrio só poderá ser alicerçado com firmeza numa pessoa em formação, que está construindo sua identidade e personalidade, através de um processo contínuo de aprendizagem. A apreensão de valores, princípios e regras, daria a tônica ao processo de conscientização, que só se configura como possível através da educação.

Neste contexto a construção de um senso crítico seria capaz de desmistificar e resistir as persuasões dirigidas, evitando, dessa maneira, distorções, sofrimento e dor.

Por outro lado, não há a impossibilidade de regulação, através dos limites constitucionais, éticos e legais à publicidade infanto-juvenil, face a própria garantia, como visto, do exercício dos direitos fundamentais num Estado de Direito; assim, restrições, cuidados e proteção hão de ser concretizados.

Existem vários instrumentos de proteção assecuratórios para serem impostos, proporcionando fiscalizações e cobranças no intuito da promoção efetiva dos direitos fundamentais, como a Convenção dos Direitos da Criança, a Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Jovem, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Nacional de Auto-regulamentação Publicitária, a Resolução 113 do CONANDA e a Resolução 163 do CONANDA, contando com a importante atuação dos institutos afins que representam a sociedade civil organizada.

São configurações constitucional e legais lastreadas no Estado de Direito e na atenção ao devido processo legal, como garantias da necessária isonomia frente aos interesses de crianças e adolescentes, que, por sua própria natureza, exigem uma reconhecida tutela diferenciada.

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Informações Sobre os Autores

Marília Cerqueira Lima

Promotora de Justiça no Estado de Alagoas; Professora de Direito da Infância e da Juventude do Centro Universitário CESMAC/AL; Especialista em Direito Público pelo Centro Universitário CESMAC/AL; Mestranda em Direito na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP

Eduardo Dias de Souza Ferreira

Promotor de Justiça do Estado de São Paulo; Professor de Direitos Humanos e de Direito da Criança e do Adolescente na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP; Mestre e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP

Lívia Maria Sampaio Tenório

Advogada; Especialista em Direito Ambiental pela COGEAE – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP; Especialista em Inovações do Direito Civil pela Universidade Anhanguera – UNIDERP; Mestranda em Direito na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP