O senador Romário, autor do Projeto de Lei 64/2015
Tulio Almada
Atualizado:28 agosto 2015
Projeto de Lei do senador Romário prevê reclusão de três meses a um ano para o assediador. O senador Romário, autor do Projeto de Lei 64/2015
No início do ano, tendo em vista a grande recorrência de casos de assédio no transporte público que não são punidos da maneira adequada, o senador Romário criou o Projeto de Lei 64/2015. A proposta visa tornar crime o constrangimento mediante ato físico com fim libidinoso e prevê reclusão de três meses a um ano para o assediador.
No entanto, segundo as advogadas Rosana Chiassa, presidente da ASAS – Associação das Advogadas, Estagiárias e Acadêmicas do Direito do Estado de São Paulo, e Jurema Cintra, vice-presidente da OAB de Itabuna, uma lei dessa natureza será pouco efetiva sem uma mudança de mentalidade social.
“Uma Lei, ora a lei... O Brasil é o único país do mundo onde tem ‘lei que pega e lei que não pega’. A Lei Maria da Penha não diminuiu a violência. A questão é mais profunda. Precisamos mudar comportamento social e familiar com relação à igualdade de direitos, isso pressupõe educação”, afirma Rosana.
“Infelizmente, no Brasil, uma lei não resolve tudo. Porque a lei Maria da penha está aí há nove anos e não reduziu a violência. Ela encorajou muitas mulheres a denunciar”, diz Jurema. “Não é somente uma lei que vai resolver uma mudança de padrão comportamental e psicológico. Por exemplo, na lei Maria da Penha o juiz pode determinar que o agressor da mulher, seja agressão física ou psicológica, participe de sessões de reflexão, sessões psicológicas, isso está na lei. Mas vemos que a reincidência é muito grande, o agressor vai preso, responde pelo crime e, quando sai, volta a agredir novamente a antiga esposa ou uma próxima companheira”, conclui.
No recente casoObergefell v. Hodges[1], em que a Suprema Corte dos Estados Unidos reconheceu a constitucionalidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo, oChief JusticeRoberts, em seu voto divergente, questionou a posição da maioria do tribunal, argumentando que a decisão não teria fundamento jurídico. De acordo com Roberts, o julgamento teria se baseado em preferências políticas pessoais de alguns magistrados, e não na interpretação do texto constitucional estadunidense. OJusticeScalia fez coro às críticas de seu colega, salientando ser fato histórico que, em 1868, quando a 14ª emenda foi editada, todos os estados norte-americanos proibiam o casamento homoafetivo, razão pela qual a referida cláusula constitucional jamais poderia ser utilizada para subsidiar interpretação contrária à vontade do legislador constitucional da época.
O caso em questão apresenta uma ótima oportunidade para discutir alguns aspectos centrais acerca do papel do Poder Judiciário na contemporaneidade. Com efeito, parcela considerável dos teóricos defende que a jurisdição constitucional tem uma função contramajoritária, consubstanciando-se em verdadeiro instrumento político apto a romper com preconceitos e a vencer o determinismo social[2]. Nesse sentido, não há dúvidas de que o reconhecimento do direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo representa exemplo digno de nota desse tipo de atuação judicial.
Por outro lado, acredita-se que as decisões tomadas por cortes constitucionais devam ser jurídicas, fundamentadas na interpretação técnica de textos normativos, o que nem sempre é perceptível nesses casos, como se percebe das críticas acima relatadas. Essas críticas precisam ser encaradas de maneira franca pelos estudiosos.
Por fim, outro aspecto que chama a atenção no caso é que determinados temas, como o casamento homoafetivo, têm entrado na agenda das cortes de diversos países, o que sugere haver um elo jurídico entre essas decisões que precisa ser mais bem elucidado.
O presente artigo procurará explorar esses temas a partir da análise comparada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pela Suprema Corte norte-americana sobre o casamento homoafetivo.
II.
Em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou, conjuntamente, a ADI 4.277/DF e a ADPF 132/RJ[3], que tratavam do reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar para fins jurídicos. A questão colocada dizia respeito à interpretação do parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, o qual preceitua que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”. Os autores das ações, portanto, buscavam superar a interpretação restritiva-literal da norma que, expressamente, considerou como entidade familiar, para fins de proteção do Estado, apenas a união formada por casais de sexos opostos.
Os óbices jurídicos para o acatamento dos pedidos das referidas ações foram levantados pelos próprios julgadores. O ministro Ricardo Lewandowski, por exemplo, trouxe à tona o debate travado na Assembleia Constituinte, em que o deputado Gastoine Righi reforçou o motivo pelo qual o texto constitucional explicitou que a união estável válida seria aquela formada entre homem e mulher:
“OSR. CONSTITUINTE GASTOINE RIGHI: - Finalmente a emenda do constituinte Roberto Augusto. É o art. 225 (sic), §3º. Este parágrafo prevê: ‘Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’.
Tem-se prestado a amplos comentários jocosos, seja pela imprensa, seja pela televisão, com manifestação inclusive de grupos gayses do País, porque com a ausência do artigo poder-se-ia estar entendendo que a união poderia ser feita, inclusive, entre pessoas do mesmo sexo. Isto foi divulgado, por noticiário de televisão, no showástico, nas revistas e jornais. O bispo Roberto Augusto, autor deste parágrafo, teve a preocupação de deixar bem definido, e se no §º: ‘Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’. Claro que nunca foi outro o desiderato desta Assembleia, mas, para se evitar toda e qualquer malévola interpretação deste austero texto constitucional, recomendo V. Exa. que me permitam aprovar pelo menos uma emenda”.
Em razão dessa manifestação expressa do Poder Constituinte, o ministro Lewandowski concluiu não haver como “cogitar-se de uma mutação constitucional ou mesmo de proceder-se a uma interpretação extensiva do dispositivo em foco, diante dos limites formais e materiais que a própria Lei Maior estabelece (...) a atuação exegética dos magistrados cessa diante dos limites objetivos do direito posto”.
Em sentido semelhante, o ministro Gilmar Mendes salientou, em seu voto, que a questão não poderia ser resolvida por meio de uma interpretação do artigo 1.723 do Código Civil conforme à Constituição, visto que o próprio texto constitucional é que traz a limitação quanto ao reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Concluiu, assim, ser necessário esclarecer que o fundamento constitucional para o reconhecimento dos direitos dos homoafetivos não poderia ser o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição de 1988, “sob pena de cairmos num voluntarismo e numa interpretação ablativa, em que, quando nós quisermos, nós interpretamos o texto constitucional de uma ou outra maneira. Não se pode atribuir esse arbítrio à Corte, sob pena de nos deslegitimarmos”.
No contexto, tendo em vista a dificuldade jurídica em dar interpretação extensiva à cláusula constitucional restritiva tão explícita, os ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes justificaram seus votos com base em outros princípios constitucionais aplicáveis por analogia ao caso, aduzindo haver uma lacuna na Carta Magna quanto à proteção jurídica das uniões homoafetivas.
O voto que prevaleceu, entretanto, foi o do relator, ministro Carlos Ayres Britto, que entendeu que a literalidade da cláusula constitucional não impediria uma interpretação inclusiva do dispositivo para abrigar a proteção jurídica das uniões homoafetivas. Britto inicia seu voto salientando que a Constituição Federal de 1988 estabelece a promoção do bem de todos como objetivo a ser alcançado, o que exige do Estado a adoção de políticas públicas afirmativas que promovam a inclusão social de estratos socialmente desfavorecidos, como o dos negros, o das mulheres, o dos portadores de deficiência e o dos homossexuais. Assim, a própria Constituição Federal já proibiria, a priori, qualquer distinção no tratamento das minorias.
Apontou, ademais, que a Constituição Federal adota como princípio a vedação de qualquer tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo, pois o gênero consubstancia-se em uma dimensão existencial que compõe a própria personalidade do indivíduo. Nas palavras do ministro, a orientação sexual é “algo já transposto ou catapultado para a inviolável esfera da autonomia da vontade do individuo, na medida em que sentido e praticado como elemento da compostura anímica e psicofísica do ser humano em busca de sua plenitude existencial”.
A partir do reconhecimento de que a sexualidade é parte integrante da personalidade, Britto conclui que o Estado não pode criar embaraços à manifestação de afeto relacionado à diretriz sexual de cada um, sob pena de ferir a própria dignidade humana e de incentivar preconceitos odiosos. Por esse motivo, o magistrado entende não ser possível a descaracterização da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, já que nesse agrupamento, assim como nas demais formas familiares, há convivência amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se em espaço de relações duradouras, afetivas, solidárias e espiritualizadas, que merece a proteção do Estado. A relação de afeto, portanto, é o que enseja a proteção jurídica dada ao casamento, o que, obviamente, também existe entre os casais homoafetivos.
Ao analisar especificamente o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição de 1988, o relator sustentou que a intenção do constituinte ao prever a proteção das uniões estáveis foi a de afirmar não haver hierarquia ou diferença na qualidade jurídica entre as formas de constituição de um novo núcleo doméstico, se por meio do casamento ou pela união estável. Assim, a norma teria claro intuito inclusivo: o de afastar qualquer estigma relacionado às uniões não precedidas de matrimônio. Afirmou, ainda, que a referência à dualidade básica entre homem/mulher dada pela Constituição Federal nesse dispositivo tem como escopo exclusivo estabelecer relações jurídicas horizontais entre os gêneros, reafirmando a exigência de tratamento igualitário para as mulheres. Ou seja, também nesse ponto a norma teria caráter inclusivo.
Posto isto, o ministro Carlos Britto concluiu ser equivocada a criação de qualquer tipo de limitação ou embaraço ao reconhecimento dos direitos dos casais homoafetivos tendo por base o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição, já que ele, na verdade, possui um nítido caráter libertário, razão pela qual julgou procedente o pedido dos autores.
A partir dos princípios extraídos da ADI 4.277/DF, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 175, de 14 de maio de 2013, estabelecendo que os cartórios de todo o Brasil não podem recusar a celebração de casamentos civis de casais do mesmo sexo[4]. Estendeu-se, portanto, os efeitos da decisão para além das uniões estáveis. Mais recentemente, em março de 2015, também com base no mesmo precedente, a ministra Cármen Lúcia reconheceu o direito de adoção de filhos por parte de casais homoafetivos, consolidando a isonomia de tratamento entre os diversos tipos de entidades familiares[5].
III.
Diferentemente do caso brasileiro, em que todos os ministros reconheceram a constitucionalidade da união homoafetiva, ainda que por fundamentos diversos, nos Estados Unidos, a decisão foi tomada por uma apertada maioria de cinco votos a quatro. A opinião da corte foi redigida peloJusticeKennedy, magistrado conhecido por tradicionalmente proferir votos de desempate nas principais questões constitucionais que dividem o tribunal entre liberais e conservadores. A forma como a decisão está estruturada revela-se importante para o presente estudo.
Kennedy inicia o seu voto afirmando que na história da humanidade o casamento sempre foi considerado sagrado por alimentar o sentimento de dignidade entre os parceiros, que passam a dividir suas esperanças e aspirações em uma vida em comunhão. Salienta, ademais, que o instituto do casamento não é algo estático, mas que evoluiu ao longo da história de acordo com as percepções sociais de cada geração, concluindo que a reivindicação dos casais homoafetivos apresenta-se legítima dentro desse processo de mudança cultural da sociedade contemporânea. A questão constitucional a ser respondida, contudo, é saber se a Carta Magna impõe a todos os estados norte-americanos o reconhecimento do direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, já que não há qualquer cláusula constitucional específica que trate sobre o tema.
O magistrado, então, justifica que a identificação e a proteção dos direitos fundamentais são partes imanentes do dever judicial de interpretar a Constituição. Ao realizar essa tarefa, os juízes não estariam presos a nenhuma concepção pré-definida de direitos, devendo exercitar um juízo criterioso na identificação dos interesses dos cidadãos que, de tão essenciais, devam ser respeitados e protegidos pelo Estado como direitos individuais. Ou seja, de acordo com Kennedy, as cláusulas constitucionais devem ser interpretadas de maneira dinâmica, de modo a assegurar o reconhecimento de novos direitos essenciais em razão de novos contextos sociais e políticos.
A partir dessa perspectiva, Kennedy passa a demonstrar as razões pelas quais entende que o direito ao casamento representa interesse fundamental dos cidadãos, merecendo proteção especial por parte do Estado. São elencados, então, quatro pontos: i) a escolha individual do parceiro com quem se pretende casar e dividir uma vida é parte integrante do conceito de autonomia individual, independentemente da orientação sexual; ii) o direito ao casamento é fundamental por estabelecer uma união duradoura muito mais profunda do que qualquer outro tipo de compromisso entre indivíduos, o que também ocorre com os casais homoafetivos; iii) o casamento é importante para a proteção e a educação das crianças e dos demais membros da família, havendo inúmeros exemplos de famílias formadas por casais do mesmo sexo que assumem o mesmo tipo de compromisso social; e iv) a família é base da ordem social nos Estados Unidos, o que sugere que todas as formas de entidade familiar devem ser protegidas.
Estabelecidas essas premissas, a decisão afirma que o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo encontra guarida em duas cláusulas constitucionais. Em primeiro lugar, Kennedy explica que, de acordo com a cláusula do devido processo legal substantivo, o Estado não tem o direito de intervir nas escolhas pessoais íntimas. Nesse sentido, a proibição de que pessoas do mesmo sexo tenham acesso aos benefícios jurídicos e sociais decorrentes do casamento configuraria intervenção estatal ilegítima na autonomia de vontade dos indivíduos, pois cria barreiras à plena realização das escolhas individuais.
Em segundo lugar, o magistrado invoca a cláusula da igual proteção perante a lei, afirmando que a proibição do casamento homoafetivo acarretaria tratamento preconceituoso de entidades familiares baseadas em condições humanas similares de afeto. Ou seja, a proibição questionada teria o efeito pernicioso de rebaixar o status das famílias homoafetivas, considerando-as inferiores aos olhos da lei. Com essas considerações, a Suprema Corte decidiu que qualquer limitação imposta ao reconhecimento jurídico do casamento homoafetivo fere a Constituição dos Estados Unidos.
Os quatros juízes vencidos levantaram uma série de questionamentos acerca do entendimento da maioria. Além das críticas já mencionadas na abertura do texto, o Chief Justice Roberts contestou a base lógica da decisão: se o afeto é o elemento essencial para a definição jurídica do casamento, o que impediria o reconhecimento de uma união formada por mais de duas pessoas? Argumentou, ademais, que o direito à intimidade impediria a intervenção do Estado na relação entre duas pessoas, mas não exigiria um agir positivo para conceder benefícios jurídicos (previdenciários, por exemplo) a um tipo de relação não endossada pelos órgãos democráticos. Ou seja, não se estaria apenas retirando uma proibição do ordenamento jurídico, mas exigindo um facere por parte do Estado. Como, então, não caracterizar a decisão da Suprema Corte como uma opção política?
IV.
Percebe-se, pois, que tanto a decisão do Supremo Tribunal Federal como a da Suprema Corte norte-americana encontraram fortes óbices jurídicos. Enquanto a Constituição Federal de 1988 possui dispositivo constitucional expresso limitando a união estável às relações estabelecidas por pessoas de sexos opostos, a Constituição dos Estados Unidos não possui qualquer cláusula que trate do assunto. Do ponto de vista técnico, parece ser tão difícil explicar a um leigo que no Brasil o reconhecimento do direito deu-se contra a literalidade do dispositivo da Constituição, como justificar que o direito ao casamento homoafetivo nos Estados Unidos deriva da cláusula do devido processo legal.
O que se verifica, na prática, é que os principais casos constitucionais de viés contramajoritário são normalmente contestados do ponto de vista jurídico, exatamente por romperem com práticas e precedentes estabelecidos. Não por outro motivo o famoso Brown v. Board of Education foi duramente criticado pelos principais constitucionalistas norte-americanos da época, que não conseguiam encontrar uma base jurídica sólida que justificasse a decisão[6]. No Brasil, a consistência jurídica da decisão na ADI 4.277/DF foi duramente criticada por um dos nossos mais festejados constitucionalistas[7].
Na verdade, as decisões do Brasil e dos Estados Unidos sobre o casamento homoafetivo compartilham de um elemento comum: em ambos os casos os juízes utilizaram-se de argumentos de moralidade política para alcançar os seus resultados jurídicos. Com efeito, ambas as Cortes partiram do pressuposto de que o casamento não tem como propósito a procriação, mas o estabelecimento de uma relação de afeto, assistência e suporte recíproco entre os membros, que iniciam um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida em comum.
Ou seja, não obstante as inegáveis diferenças dos textos constitucionais em questão, as decisões chegaram a resultados similares a partir de uma crítica moral sobre a forma preconceituosa como os cidadãos homoafetivos, que merecem igual respeito e consideração, são tratados pelo Estado. Os juízes, nesse sentido, ao ingressar em uma análise substantiva sobre as injustiças existentes na sociedade, parecem agir não como intérpretes da lei, mas como verdadeiros teóricos políticos, como bem observado por David Robertson ao analisar o papel das Cortes Constitucionais contemporâneas[8].
Essa tensão entre a técnica jurídica e as decisões simbólicas foi bem captada por Robert Post e Neil Siegel. Os autores explicam que, nos casos ordinários, a legitimidade da Corte advém do uso adequado das técnicas jurídicas desenvolvidas pela dogmática, pois nesses casos é a comunidade jurídica que avalia o comportamento da corte. Nos casos de maior repercussão social, contudo, a legitimidade da corte parece advir da aceitação da decisão por parte do público em geral, ainda que tecnicamente a decisão não seja perfeita. É a substância da decisão que importa ao público em geral e que gera debates na sociedade, e não a sua forma. Como bem resumido pelos autores, “a legitimidade da Corte é um fato empírico contingente, de maneira que ela não decorre simplesmente pela força ilocutória da técnica jurídica; ela é necessariamente causada pelo impacto produzido pelas palavras da Corte na sociedade[9]”.
Dito de outra forma, os referidos autores apontam que, em determinados casos, a percepção da sociedade sobre a justiça da decisão constitucional revela-se tão importante quanto a correção jurídica dos argumentos utilizados. As decisões sobre casamento homoafetivo parecem se enquadrar nessa hipótese. Não obstante as dificuldades jurídicas envolvidas no reconhecimento de tal direito, ambas as cortes acertaram em suas decisões. Como bem salientado pelo Justice Kennedy ao final de seu voto, qualquer resultado diferente daquele alcançado pela maioria do tribunal seria lembrado como exemplo de caso em que a Suprema Corte não teve alcance para compreender, na totalidade, a sua função institucional.
[2]Por todos, cf. BICKEL, Alexander.The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. New Haven: Yale University Press, 2nded., 1986.
[3]Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277/DF, relator min. Carlos Britto, publicado no DJ-e 198/2011, de 14/10/2011.
[5]Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 846.102/RS, relatora min. Cármen Lúcia, publicado no DJe 52/2015, do dia 18/03/2015.
[6]Cf. WECHSLER, Hebert.Toward Neutral Principle of Constitutional Law. Harvard Law Review, Vol. 73, nº. 1 (p. 1-25); e HAND, Learned.The Bill of Rights (Oliver Wendell Holmes Lecture). Cambridge: Harvard University Press, 1958.
[8]ROBERTSON, David.The Judge as Political Theorist: Contemporary Constitutional Review. Princeton: Princeton University Press, 2010. Em sentido similar, cf. RICHARDS, David.The Moral Criticism of Law.California: Dickinson Publishing Company, 1977.
[9]POST, Robert; SIEGEL, Neil.Theorizing the Law/Politics Distinction: Neutral Principles, Affirmative Action, and the Enduring Legacy of Paul Mishkin. California Law Review nº. 95 (2007), p. 1506 (tradução livre).
Jorge Octávio Lavocat Galvão é procurador do Distrito Federal, mestre em Direito pela New York University e doutor em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo.
O termo jurídico alienação parental significa a prática reiterada e sistemática de atos que objetivam o afastamento entre um genitor e seu filho. A conduta é perpetrada pela pessoa que detém a guarda da criança, em sua maioria, a mãe.
No Brasil, a Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010, conceituou alienação parental como sendo “[...] a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie o genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.
Originada, na maior parte das vezes, num contexto de disputa em razão do término conflituoso de uma relação conjugal, a alienação parental é um trabalho constante de manipulação da prole com o único propósito de obstaculizar e impedir o contato entre o genitor e seus filhos menores de idade. São ações articuladas e injustificadas, às vezes, muito sutis, de desqualificação da figura paterna, da sua importância e de suas funções.
A criança, um ser vulnerável por excelência, depois de algum tempo, absorve o discurso da mãe como verdadeiro, repete as frases por ela produzidas e, diante do enorme poder da figura materna, começa a rejeitar o pai e, numa evolução quase que natural, assume o papel de atacá-lo. Nos casos graves, o contato entre genitor alienado e seu filho torna-se quase impossível, tamanha a hostilidade da criança. Diz-se pai, pois dados do IBGE apontam que em 87,64% dos casos de divórcio, no Brasil, a guarda dos filhos foi fixada a favor da mãe[1].
A criação da tese da Síndrome da Alienação Parental (SAP) é atribuída a Richard Gardner, psiquiatra e professor norte-americano, especialista do Departamento de Psiquiatria Infantil da Faculdade de Medicina da Universidade de Columbia, (EUA, 1985):
“A Síndrome da Alienação Parental é uma desordem que se origina essencialmente do contexto da disputa pela guarda dos filhos. Sua primeira manifestação é a campanha de denegrir um genitor, uma campanha que não possui qualquer justificativa. Ela resulta da combinação de inculcações feitas por um genitor que realiza programação (lavagem cerebral) e as contribuições da própria criança para transformar o genitor-alvo em vilão. Quando um real abuso parental e/ou uma negligência estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e então a explicação da Síndrome da Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.”[2]
A SAP deriva de um sentimento neurótico de dificuldade de individuação, de ver o filho como um indivíduo diferente de si, e ocorrem mecanismos para manter a “simbiose sufocante” entre pai ou mãe e filho, como superproteção, dominação, dependência e opressão da criança. O pai ou mãe acometido pela SAP não consegue viver sem a criança nem admite a possibilidade de que a criança deseje manter contatos com outras pessoas que não com ele ou ela. Para isso, utiliza-se de manipulações emocionais, sintomas físicos, isolamento da criança de outras pessoas, com intuito de incutir-lhe insegurança, ansiedade, angústia e culpa. Por fim, e o que é mais grave, pode influenciar e induzir a criança a reproduzir relatos e eventos de supostas agressões físicas ou sexuais atribuídas ao outro genitor, com o único objetivo de afastá-lo do contato com a criança[3].
É importante registrar que alienação parental não é considerada uma doença e, apesar de cruel e de gerar consequências nefastas, também não é tipificada na nossa legislação como crime. O sujeito ativo, denominado alienador, geralmente tem consciência dos seus atos e, mesmo assim, age dolosamente.
2. Legislação
Não obstante a complexidade do tema, a Lei 12.318, de 2010, trouxe um significativo avanço na proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes. A lei define claramente o que é alienação parental, dispõe de instrumentos aptos a inibir a prática e, sobretudo, prevê punições para o genitor que atua como alienador.
3. Condutas do Alienador
Como supramencionado, a alienação parental não é considerada uma patologia (não está registrada como enfermidade mental da Organização Mundial da Saúde). O alienador, de forma tirânica e perversa, utiliza a criança como um instrumento de vingança, perde completamente a noção de limite e manipula a todos. Chega ao ponto de deixar de cumprir suas tarefas e atividades diárias por causa da obsessão de atingir seu objetivo: afastar a criança de seu genitor e, por fim, excluí-lo da relação parental. Coloca-se como vítima e injustiçada pela separação.
A lei traz um rol exemplificativo de atitudes e comportamentos, pois não é apenas um ato isolado que caracteriza a alienação, mas sim um conjunto de condutas e ações com um propósito definido.
Mentiras, falsas acusações, omissão de informações escolares e de compromissos da criança, controle rígido de horários, imposição de limites esdrúxulos, punições veladas, desqualificação das atividades e momentos proporcionados pelo outro genitor, sabotagem. O alienador ridiculariza os presentes dados pelo pai (às vezes, proíbe sua utilização ou destrói as roupas e objetos que o outro genitor comprou), intercepta a comunicação (correspondências, mensagens e ligações), impede visitas e utiliza-se de uma estratégia comum: mantém insistente contato telefônico quando a criança está com o outro genitor. O alienador, por vezes, apresenta o novo namorado como “novo pai”/“nova mãe” da criança. A preocupação excessiva com o bem-estar e a proteção do filho também é um artifício bastante comum para tentar justificar os atos de alienação parental.
Com efeito, altera-se tragicamente a percepção de realidade da criança. O filho é convencido da existência de acontecimentos inverídicos e sentimentos irreais. Assim, passa a ter um comportamento absurdamente agressivo com o genitor alienado.
O artigo 2º da lei exemplifica algumas condutas caracterizadoras da alienação parental, vejamos:
I. realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II. dificultar o exercício da autoridade parental;
III. dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV. dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V. omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI. apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII. mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Trata-se apenas de alguns exemplos, não há limitação de condutas para a caracterização da alienação. As atitudes do genitor alienador podem ser as mais diversas possíveis.
4. Sequelas
A Síndrome de Alienação Parental gera graves consequências para todos os envolvidos. No cônjuge alienado, no próprio alienador, mas a principal vítima — sem dúvida — é a criança. Por vezes, a extensão da animosidade atinge os demais familiares, bem como os amigos mais próximos, refletindo assim em todos os relacionamentos sociais.
A criança, praticamente impedida de expressar qualquer sentimento em relação ao genitor alienado, mantém-se em permanente estado de submissão e vive um sério conflito de lealdade, pois é obrigada a “escolher” entre o pai e a mãe. O vínculo com um dos genitores significa deslealdade com o outro. O sentimento de traição também é constante (por exemplo: gosta do pai, mas não pode demonstrar seu amor para não desagradar a mãe).
A criança não consegue discernir que está sendo manipulada, ocorre um forte conflito entre sua memória física e a sua memória sensorial. Seu sentido de realidade fica completamente distorcido. Assim, a criança pode apresentar diversos distúrbios emocionais e problemas comportamentais. Os mais comuns são: agressividade, ansiedade, depressão, pânico, baixa autoestima, medo exagerado, isolamento, irritabilidade, prejuízo na manutenção dos vínculos afetivos, transtorno de identidade ou de imagem, dupla personalidade, enurese, distúrbios alimentares e do sono e, nos casos mais graves, inclinação ao álcool e às drogas e comportamentos suicidas.
O sofrimento e a angústia são intensos. A criança aprende a mentir compulsivamente, manipular pessoas e situações, exprimir emoções falsas e acusar levianamente os outros. A extensão dos efeitos deletérios varia de acordo com a idade da criança, com as características da sua personalidade e também com a sua capacidade de resiliência.
Na idade adulta, quando atinge certo grau de maturidade para discernir o que vivenciou e ter consciência e clareza sobre o abuso emocional ao qual foi submetida, pode sentir culpa e remorso devastadores. Por vezes, passa a odiar o genitor alienador e rompe o relacionamento com ele, ou seja, a criança passa a infância odiando o pai, por exemplo, e depois, na adolescência ou na fase adulta, odiando a mãe.
5. Sanções legais
O artigo 6º da lei enumera os meios punitivos que o magistrado detém para coibir e punir a prática da alienação parental. Constatada a prática dos atos de alienação parental, o juiz, dependendo do caso concreto, pode conjugar várias medidas ao mesmo tempo. Não está adstrito à ordem dos incisos, eles são cumulativos e não excludentes. Há também a possibilidade de utilizar outros instrumentos processuais aptos a inibir a prática.
Num primeiro momento, a lei prevê que o genitor alienador seja advertido. Vejamos:
I. declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador: o alienador, num primeiro momento, deve ser advertido sobre sua conduta. Esse inciso tem caráter educativo, pois permite que o alienador tome consciência do que os seus atos representam.
II. ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado: a reaproximação do genitor alienado com seu filho é de extrema importância como uma tentativa de interromper os efeitos dos atos da alienação parental. O genitor alienado deve requerer judicialmente que tenha maior tempo de convívio com o seu filho, alterando-se o período de convivência (visitas), se necessário for.
III. estipular multa ao alienador: a multa processual é um eficaz mecanismo de conferir efetividade à decisão judicial. É um meio de coerção e intimidação, pois afeta o patrimônio do alienador. Na lei, não há parâmetro acerca do valor da multa, no entanto entende-se que deve ser severa, exatamente para alcançar o objetivo, que é o cumprimento da obrigação e desestímulo à reiteração dos atos alienantes.
IV. determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial: o tratamento psicoterapêutico é indispensável como meio de minorar os efeitos da alienação parental. Alguns doutrinadores defendem o tratamento psicológico compulsório para toda a família (alienador, alienado e criança).
V. determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão: é uma medida bastante rigorosa para casos extremos, a intenção é resguardar a sanidade física e psicológica da criança e do adolescente.
VI. determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente: não raramente, o alienador muda de município e até mesmo de estado com o fim de dificultar ao máximo o contato dos filhos com o outro genitor e impedir o desenvolvimento do processo. Tal dispositivo visa solucionar esse problema, proibindo que o genitor guardião mude de endereço sem autorização judicial.
VII. declarar a suspensão da autoridade parental: significa a suspensão do poder familiar do alienador. É a sanção mais severa.
6. Considerações finais
A Síndrome da Alienação Parental constitui, sobretudo, uma forma de abuso psicológico. A criança, completamente desprotegida, vive por anos esse paradoxo — amar e odiar — tendo de optar entre os próprios pais. A desestruturação familiar causada pela alienação parental prejudica a saúde mental da criança e, consequentemente, a formação de sua personalidade e caráter.
Como depende de um olhar atento, a identificação da SAP não é fácil e, muitas vezes, só é detectada quando já está num estágio agudo. O instrumento jurídico disponível para combatê-la é o ajuizamento de uma ação declaratória de alienação parental, própria ou incidental, que tem, segundo preconiza a lei, tramitação prioritária. Ademais, cabe ação de indenização por dano moral àquele que foi vítima da alienação parental.
Certamente, a demanda judicial não devolverá à criança as horas que não passou com o genitor alienado, o riso contido, a intimidade que se perdeu. Não será possível resgatar o tempo, tampouco a dor da ausência de uma pessoa tão importante numa fase extremamente essencial da vida, a infância.
No entanto, o conhecimento do problema e a busca por um tratamento psicoterapêutico são medidas possíveis para superar tão sofrida experiência, restabelecer sua identidade, não perpetuar o comportamento de seus pais e impedir que suas futuras relações afetivas fiquem prejudicadas. Conseguir construir vínculos afetivos sadios é o grande desafio de vítimas da alienação parental.
O Direito de Família conta, já há 5 anos, com a Lei 12.318/2010 que trata da alienação parental. Muitas vezes festejada como meio de proteção à criança, e a alguns pais vítimas da “possessividade” das mães.
Não que não o seja mas, fundamentalmente, é uma Lei de proteção às relações familiares e que nos brinda, também, com a compreensão de aspectos fundamentais destas relações, como o conceito de parentalidade e com a identificação e nomeação do poder afetivo que os adultos têm para com as crianças que deles dependem. É uma lei que demarca mudanças nos costumes e reivindicação de pais, e indiretamente de mães, em um sistema que ainda não contemplava as bem-vindas mudanças.
A compreensão das relações familiares em muito tem evoluído, inclusive com a consideração da pluralidade de formas de constituição das famílias que devem receber igual proteção. E o mesmo vale para seus membros que, independentemente de seu lugar e função, devem encontrar na família, definida atualmente como eudemonista, espaço de realização de direitos da personalidade —personalíssimos — fruto de fatores de ordem genética, ambiental, familiar e cultural. Atualmente as necessidades da família e de seus integrantes, além daquelas materiais, ganharam tradução existencial com a importância dada ao afeto.
Claro que cuidam-se de direitos da personalidade em sintonia com a finalidade da família — o cuidado dos seus membros —, proporcional ao grau de vulnerabilidade de cada um. Disto decorre o Princípio do Superior Interesse da Criança e do Adolescente que, é claro, não exclui ou se opõe ao direito dos outros familiares no exercício de suas funções, materna, paterna e parental. Relações e direitos são, por definição, complementares na família. Complementares entre pais e filhos e daqueles entre si.
E a pluralidade das famílias verifica-se, inclusive, quanto às formas de exercício da parentalidade. Se antes tínhamos um modelo de mãe e de pai, hoje temos uma diversidade, e que devem encontrar igual proteção.
Homens e mulheres, pais e mães, caracterizavam-se por aspectos mais objetivos e mais subjetivos, acompanhando a dicotomia sentimento pensamento, razão versus emoção. Dicotomia que não mais se mantém e que não se categoriza mais em termos do sexo biológico ou identidade de gênero. O que não significa sua homogenização.
Em consequência das mudanças nas possibilidades quanto ao exercício dos papéis e funções é que decorre, também, a lei de proteção à alienação parental. Antes dela, muitas queixas nem eram consideradas, e muitos pais desistiam dos próprios filhos.
Mas anterior aos extremos de que trata a lei, vejamos algumas diferenças quanto à origem do exercício das funções que, muitas vezes, acabam por se ver desbalanceadas e mesmo impedidas, desembocando em uma dinâmica de alienação.
A família é uma estrutura em que cada um ocupa um lugar e, sobretudo, exerce uma função, marcada pela diferença entre gerações, o que define o grau de cuidado necessário para como os mais vulneráveis.
A expressão função demarca a necessária complementaridade, e também pontua que tanto aquele que ocupa o lugar próprio da função — o pai ou a mãe, podem exercer em certa medida a função do outro, contando em suas personalidades com os recursos do capital que acumularam com exemplos havidos como os próprios pais, ou com outras experiências que ajudaram a construir suas personalidades.
Seja qual for a forma e composição da família, a diferença entre as gerações marca formas possíveis de realização dos direitos e seus impedimentos. A isso diz respeito a lei psicológica conhecida como da interdição do incesto, que encontra variações de cultura para cultura, e que, obviamente, transcende a mera expressão da sexualidade.
Retomo que o conceito de impulsos, basicamente da ordem da libido e da agressividade que traduzem formas de relacionamento. Portanto, essa lei fundamental de constituição da família define o que é permitido e o que é proibido. E, quando tratam-se de relações familiares, proibido também é excluir; e é desta proteção que trata a Lei da Alienação Parental, o Poder Familiar e mesmo os crescentes pleitos em relação ao que se conhece como abandono afetivo.
Retomando a dinâmica das relações familiares funcionais, esclareço que o movimento de oscilação de exclusão/inclusão integra de modo normal a vida familiar, e as necessidades em termos do desenvolvimento psicológico dos filhos.
Assim, a diferença das funções, materna e paterna, marca formas de relacionamento necessárias ao desenvolvimento e formação da personalidade da criança e secundariamente também, dos pais. Funções que se baseiam e guardam relação, mas não exclusiva, com o sexo biológico.
Com o nascimento, ocupam a cena inicialmente, a dupla mãe-bebê (entenda-se aqui quando se falar de mãe e de pai refiro-me a quem exerce a função). Dupla que, vulnerável, necessita de um outro, o pai, que lhes dê proteção.
A função de cada um é diferente, tendo importância relativa às necessidades, de ordem física e psíquica, da criança. Assim, mãe nutre e traduz as sensações em sentimentos, balizando a demanda por satisfação imediata que caracteriza os bebês. O pai tem, por definição, o lugar do terceiro da relação, aquele excluído daquele tipo de relacionamento. O pai exerce a função de interdição, dando um limite àquela forma de satisfação mais imediata dos impulsos por parte da mãe e do bebê, e aquele que, assim, reivindica um lugar próprio. O pai oferece outras possibilidades de relacionamento.
Friso a importância da função paterna que tem o significado da lei que marca a interdição do incesto — compreendido psiquicamente — lei que representa as formas aceitáveis socialmente de satisfação dos impulsos. O pai, ou quem exerça essa função, representa a lei, a cultura, os valores sociais.
Pai, mãe e bebê: um triângulo que existe, pode-se dizer, desde a concepção, mas cujos contornos ganham relevância diferente ao longo do desenvolvimento da criança. Assim, embora a dupla mãe-bebê esteja em primeiro plano, deve contar com a proteção do pai, e, ademais, seu lugar e função são fundamentais na constituição da personalidade, e para a formação equilibrada do triângulo de relações. É com base nestes dois relacionamentos, e dos pais entre si, que se formam as bases da personalidade e se dá o exercício equilibrado das funções.
Durante um período os filhos naturalmente aproximam-se mais da mãe ou mais do pai, não só de acordo com as características e disponibilidade de cada um deles, mas de acordo com o desenvolvimento psíquico e as suas necessidades e desejos, que são altamente subjetivos. Ou seja, sobretudo no aspecto do desenvolvimento, os interesses da criança são superiores à realidade, ao desejo e às condições dos pais. O que estes devem estar é relativamente disponíveis, em um clima de cooperação.
Trago essa breve explicação para apontar que, de forma um tanto simplista, o lugar da mãe é como que dado e o do pai conquistado. O exercício da função paterna implica na mudança da posição de terceiro excluído para a de inclusão.
Houve uma época em que as diferenças eram privilegiadas em detrimento da igualdade, demarcando de modo mais rígido o exercício das funções, e mesmo excluindo e restringindo o acesso das mulheres à satisfação da realização e do reconhecimento pelo trabalho fora da família, e restringindo e mesmo excluindo o acesso dos homens à satisfação mais ampla da realização dos afetos dentro da família.
Hoje o privilégio é o de igualdade quanto às condições de acesso, o que não retira as diferenças entre as funções. E o desafio aí está — o do reconhecimento das diferenças, o que pontua a necessária dinâmica de cooperação.
Já a igualdade que desconsidera as diferenças pode acirrar a competição, a exclusão, e a tentativa de mera substituição de um pelo outro. E esta seria uma forma de alienação.
Quando ocorrem rupturas ou mesmo quando o casal parental não teve oportunidade de se constituir de forma sólida, as relações podem se tornar disfuncionais e inflexíveis. Relações que se expressam em sintomas, no impedimento da realização das funções, e que acabam judicializados.
E são, justamente, estas as distorções que a lei veio buscar corrigir. Sob essa ótica a lei da alienação parental visa a inclusão, não mera equiparação e possibilidade de substituição de um pelo outro.
Nesse sentido, a lei a respeito da alienação parental foi precisa em sua denominação. Ela fala em parentalidade, um conceito importado a psicanálise, e que conceitua o exercício das funções materna e paterna como complementar.
Do ponto de vista da legislação que tem acompanhado as mudanças sociais e a consciência da importância de bases existenciais e psicológicas, de constituição da família, acredito que a questão da parentalidade deva ser examinada tendo por base um tripé — compartilhamento da guarda, alienação parental e o que tem sido conhecido como abandono afetivo, que toca aos artigos que tratam da responsabilidade. O referido tripé está sob o guarda-chuva do Poder Familiar.
A nova lei da guarda compartilhada tem dado margem à diversas confusões. Ademais da confusão com o instituto do Poder Familiar, como bem apontou José Fernando Simão em sua coluna do dia 23 de agosto, do meu ponto de vista, algumas dificuldades residem na desconsideração das diferenças para atingir o legítimo pleito da igualdade. E a lei da alienação parental, em minha interpretação, nos brinda com a necessária ponderação.
Ambas as leis foram fruto de movimento de pais, que felizmente destoam do comportamento de uma grande parte dos pais, ao ponto das estatísticas nos mostrarem uma triste realidade: grande parte dos lares é mantido e gerenciado exclusivamente por mulheres, e grande parte da população carcerária não conta com o nome do pai na certidão de nascimento.
Indiscutíveis as consequências da ausência paterna, sobretudo quando alienado da convivência com os filhos, seja pelo que se denomina abandono afetivo, seja por ser impedido em exercer sua função.
Felizmente, ganhamos cada vez mais consciência da importância do exercício da função paterna de forma ampla e atual — não basta ser, tem que participar. Ou, dito de modo mais próprio: não basta ocupar o lugar, tem que exercer a função. Função que se exerce em relação a dois outros — o filho e à quem exerce a função materna.
Homens e mulheres, pais e mães, caracterizavam-se por aspectos mais objetivos e mais subjetivos, acompanhando a dicotomia sentimento pensamento, razão versus emoção. Dicotomia que não mais se mantém e que não se categoriza mais em termos do sexo biológico ou identidade de gênero. O que não significa sua homogenização.
Um dos grandes méritos do psiquiatra norte-americano, em época de mudanças nas relações entre mulheres e homens, foi o de apontar o mau uso feito dos processos judiciais com fins de alienação. Um ponto que toca diretamente à interpretação da dinâmica judicial e que não deve, inclusive atualmente, ser minimizado. Nesta linha, deve-se apontar, inclusive, o mau uso que muitas vezes é feito de uma importante lei como forma de pressão, em geral às mães.
E de outro lado, temos a considerar o extremo da alienação que são as falsas denúncias de abuso sexual, em que o Judiciário se vê, muitas vezes, presa de uma dinâmica que violenta as relações familiares. Delicado e candente tema de uma próxima coluna.
Giselle Câmara Groeninga é diretora da Comissão de Relações Interdisciplinares do IBDFAM.
Decisão do STJ que frisa a necessidade do objetivo de constituir família para caracterizar o instituto deve impactar decisões futuras
Luis Lomba, especial para a Gazeta do Povo
Se simpatia é quase amor, namoro, mesmo qualificado, não é união estável. Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determina que o objetivo de constituir família é o que caracteriza a união estável, a despeito da convivência pelo período que for. Em análise do recurso de um homem que, depois da separação, fora condenado a partilhar um imóvel comprado antes do casamento, a Terceira Turma do STJ deu a ele ganho de causa ao reconhecer que o período em que moraram juntos antes do matrimônio não constituiu união estável e portanto não pode ter efeitos patrimoniais.
O relator da ação no STJ, ministro Marco Aurélio Bellizze, considerou que o propósito de constituir família “não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família”. “Tampouco a coabitação, por si, evidencia a constituição de uma união estável (ainda que possa vir a constituir, no mais das vezes, um relevante indício). Este comportamento, é certo, revela-se absolutamente usual nos tempos atuais, impondo-se ao Direito, longe das críticas e dos estigmas, adequar-se à realidade social”, observa o magistrado em seu voto.
Namoro qualificado
Bellizze inova em seu relatório, ao introduzir o conceito de “namoro qualificado” para marcar os limites da união estável. “O que o STJ chama de namoro qualificado é a relação que não tem o propósito de constituir família, com ou sem filhos, mesmo que haja coabitação”, explica Carlos Eduardo Pianowski, professor de Direito de Família da Universidade Federal do Paraná (UFPR). “Além de ser pública e duradoura, a união estável se caracteriza por um terceiro aspecto, subjetivo, que se revela pela conduta: a intenção de constituir família. É nesse ponto que se coloca a diferença entre namoro qualificado e união estável”, afirma.
A decisão do STJ deve ter grande influência nas sentenças de juízes por todo o Brasil, principalmente após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, no ano que vem. “Hoje o que se tem nos Tribunais Superiores é uma orientação, que não precisa ser seguida. O novo Código impõe a observância dos precedentes”, explica Pianowski. “O magistrado que não concordar com o STJ terá que atacar diretamente os fundamentos da decisão, para provocar a superação do precedente. O novo CPC reconhece o que a literatura diz há muito tempo: jurisprudência é fonte de Direito”, observa o professor da UFPR.
Para Pianowski, a tendência é que a figura jurídica intermediária do namoro qualificado passe a ser reconhecida pelos tribunais.
Cartorário considera que há “monetarização do afeto”
O cartorário Ângelo Volpi considera que há uma tendência de os casais buscarem arranjos alternativos, registrando em contratos o que há de específico em suas relações, inclusive patrimoniais. “Integro o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam) e em todos os encontros discutimos a questão da monetarização do afeto, a questão financeira nos relacionamentos amorosos”, diz. “Vivemos numa sociedade de mercado, em que se misturam a vida afetiva e as questões patrimoniais”, completa.
Volpi é contra a realização de contratos de namoro, embora já tenha feito alguns. “Eu já fui a favor e mudei de posição, após estudar muito o tema, bastante delicado. Temo que um contrato de namoro em algum momento possa servir para provar o contrário, apontando uma união estável onde não há”, afirma. “O limite entre os tipos de relacionamento é muito tênue. A definição legal de união estável ficou muito aberta”, justifica.
O tabelião é o primeiro a perceber a necessidade de evolução do Direito, pois é no cartório que as pessoas vão bater para fazer valer legalmente o que estão vivendo na prática, aponta Volpi.
