Resumo: O presente artigo visa, sobretudo, um estudo sobre o instituto da Guarda Compartilhada, procurando obter um aprofundamento maior sobre esse tema, pois trás inúmeras discussões, a respeito de quem fica, e como fica com a guarda do menor, na separação do casal. Nos tempos atuais, são cada vez mais frequentes e normais entre nós às separações de casais, não importando se são consensuais ou litigiosas. E dessas frequentes separações resultam as discussões sobre a guarda dos filhos, que na maioria das vezes a mãe é quem fica detentora da guarda reservando o direito do pai somente as visitas e a obrigações de pagar os alimentos. O que não se leva em conta é a pressão tanto física e psicológica que o menor sofre durante todo o processo de separação, sendo a parte mais prejudicada desta situação que lhe é imposta. Apesar dessa redescoberta "podemos chamar assim" de uma nova forma de tentar fazer com que o menor consiga sobreviver após a separação de seus pais sem sofrer prejuízos no seu emocional, ainda não foi modificado de forma satisfatória, pois o tema apresenta-se bastante polémico no Código Civil vigente, discussão esta que originou a do presente artigo.
Introdução
Diante de um mundo globalizado, com inúmeras tecnologias, a evolução no mundo jurídico ocorre permanentemente. O Direito de Família tem assumido posições já adotadas no direito comparado. Pode-se perceber que as questões de família ainda possuem limitações, que veem causar problemas na ordem familiar, nos relacionamentos entre pais, e entre estes e seus filhos, fatos estes que motivaram a procedência de tal estudo.
Com a separação ou divórcio do casal, comumente são as mães quem fica com o poder de guarda dos filhos, aos pais, cabe somente o direito de visitas, com dia e horário marcados. O que traz inúmeros prejuízos, tanto físicos, como psicológico aos filhos, que antes tinham a figura do pai, presente diariamente.
O que regulamenta a Guarda Compartilhada, fundamentalmente é o desenvolvimento físico e psicológico dos filhos.
O relacionamento entre todos, está diretamente ligado ao direito de famílias e representam os anseios de cada um perante a sociedade.
As aplicações de normas existentes apresentam-se em formas particulares e específicas. É necessário que haja o cumprimento dessas normas, e com elas, alguns princípios fundamentais e orientadores, para que os filhos sejam atendidos realmente nos seus interesses.
A guarda compartilhada apresenta-se como solução para a guarda dos filhos após a separação do casal. O tema apresenta-se bastante polêmico e diante do novo Código Civil exige estudo e ponderações. Com o propósito de interagir a aplicação da lei e as necessidades que se apresentam do processo de separação e definição da guarda, o presente artigo tem como proposta estabelecer um estudo de pesquisa, análise, interpretação e prática da realidade existente considerando a legislação em vigor como parâmetro para uma nova realidade.
Desenvolvimento
A Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014, que traz ao Direito Brasileiro a possibilidade da guarda compartilhada.
Também a Constituição que se pratique a Guarda Compartilhada, ao prever a absoluta igualdade entre o homem e a mulher no artigo 5º.
No parágrafo 3º do artigo 1.583 do Código Civil preceitua: “na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que atender aos interesses dos filhos”.
Segundo a definição de Santos Neto (1993. p. 55), a guarda trata-se de um “direito consistente na posse de menor, oponível a terceiros e que acarreta deveres de vigilância em relação a este”.
Para o renomado doutrinador que considera que a definição de guarda consiste em um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, previsto no art. 1634, II, do Código Civil e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas.
Neste sentido, Cardoso, preleciona (2004, p. 91):
“Às vésperas do século XXI ergueu-se no sistema jurídico brasileiro um divisor de águas. A Constituição Federal de 1988 avança como resposta social às necessidades dos indivíduos, até então excluídos da tutela jurídica. A família permanece como base de sociedade civil, merecendo especial proteção estatal, todavia altera sua essência, devendo apresentar-se de modo convergente com o Estado Social Democrático, tendo como princípio fundamental o da dignidade da pessoa humana”
O conjunto de deveres ordenados juridicamente e impostos aos pais em relação às pessoas e bens dos filhos integram a guarda. A doutrina considera a guarda de duas formas:
“- guarda jurídica - constitui-se nas relações de caráter pessoal surgidos do poder familiar;
- guarda física - caracteriza-se pela ideia de pose, custódia”.
A guarda compartilhada surgiu com a árdua tarefa de reequilibrar os papéis parentais, uma vez que a sociedade encontra-se insatisfeita com o modo como esta sendo deferido a guarda nos tribunais.
Tentando acabar com essa desigualdade que impera em nossos tribunais, vários doutrinadores começaram a reivindicar que na disputa da guarda de menores o magistrado primeiro tentasse expor para os pais a possibilidade do modelo da guarda compartilhada e os benefícios que traria para o menor, e, só depois dessa tentativa se não obtivesse êxito é que partiria para o modelo da guarda única.
Mas o que seria essa guarda compartilhada? Qual o seu conceito?
Vejamos um artigo publicado por Azevedo (2001, mímeo):
“A Guarda compartilhada ou Conjunta, é a possibilidade de que filhos de pais separados continuem assistidos por ambos os pais após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e frequentemente ter uma paridade maior no cuidado a eles, do que a separação de pais com guarda única.”
Seguindo a mesma linha de raciocínio da autora acima, há quem defina o instituto como sendo a possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais.
Já para Filho (2000, p. 111), é “a guarda compartilhada é a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor, pessoas residentes em locais separados”.
Novamente Filho (2000. p 147), defende que “os filhos passarem um período com o pai e outro com a mãe, sem que se fixe prévia e rigorosamente tais períodos de deslocamento. Mesmo assim, a residência continua sendo única”.
Definindo a guarda, Carbonera (2000, p. 64), escreve que é:
“instituto jurídico através do qual se atribui a uma pessoa, o guardião, um complexo de direitos e deveres, a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sob sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial”.
Tem-se por entendimento que essa liberdade de deslocamentos de lares sem predeterminação só terá efeito em ex-casais que tenham um relacionamento. Em ex-casais que não tem um bom relacionamento ficaria muito difícil.
Nessa preocupação o legislador elaborou no Código Civil, art. 1632 que “a separação judicial, o divorcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.
A principal reivindicação legislativa podemos ver que é a guarda jurídica seja de ambos, sem existir a figura da fiscalização ou da imediatidade.
Segundo Silva (2013, mímeo), “hoje no atendimento psicológico a crianças, a grande demanda vem de menores filhos de pais separados, que chegam ao consultório com sintomas surgidos quando da separação dos pais”.
Assim, o sucesso da guarda compartilhada vai depender da maturidade e cooperação dos pais nas divisões das responsabilidades parentais, repassando a seu (s) filho (s) que mesmo, após a saída de um dos cônjuges de casa, fato que não acarretará na diminuição do vinculo entre pais e filhos que já existia antes da ruptura familiar.
Para Diniz (2002, p.503), guarda compartilhada “é o instituto que visa prestar assistência material, moral e educacional ao menor, regularizando posse de fato”.
Sobre a guarda compartilhada, pode ser dividida conforme Valdyr Grisard Filho.
Grisard (2009, p. 86), escreve:
“É, na primeira figura, também chamada de temporária, a que surge da necessidade de atribuir a guarda a um dos genitores na pendência dos processos de separação ou de divórcio, como modo do primeiro organizar a vida familiar. Trata-se, obviamente, de uma medida provisória, tendente a clarear-se quando sentenciada a demanda, tornando-se definitiva, após o exame cuidadoso de todos os critérios para atribuição da guarda ao genitor mais apto. O menor, então, confiado à guarda de um só dos pais, ficará sob o regime de guarda única”.
E como guarda alternativa Grisard (2009, p. 91), os genitores buscam judicialmente a guarda compartilhada pensando que é a divisão pura e simples do tempo.
A guarda compartilhada apresenta muitas vantagens para pais e filho(s) e neste momento, como bem posiciona Gonçalves (2014 p. 492), “tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor de convivência diária e contínua de um dos genitores”.
Percebe-se que todos saem beneficiados com este novo modelo de responsabilidade parental. O vínculo existente continua o mesmo de quando pais e filho(s) residiam na mesma casa, não existe o direito de visitas com horário determinado pelo juiz. Os pais podem conviver diariamente com o(s) filho(s), dando continuidade as responsabilidades parentais, principalmente, na divisão dos alimentos. Não sobrecarrega apenas um dos genitores como acontece na guarda monoparental, única, exclusiva, modalidade na qual o cônjuge não guardião vai se distanciando cada vez mais da vida do(s) filho(s). Os filho(s) passam a conviver num ambiente harmonioso, não fazendo o papel de "pombo correio”, como geralmente acontece na guarda monoparental, única, exclusiva.
Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, Que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para estas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.
Não se pode esquecer da disparidade entre os cônjuges, pois pode haver disparidade econômica entre os cônjuges. Sobre este tema Berenice Dias esclarece (2011, p. 445):
“A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores gozam da mesma condições econômicas. Muitas vezes não há a alternância da guarda física do filho, e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião. Como as despesas dos filho devem ser divididas entre ambos os pais, a obrigação pode ser exigida por um deles por via judicial. “
A guarda compartilhada só alcançará seus êxitos, através da consciência, de bom senso, cooperação e negociação entre os ex-cônjuges, prevalecendo sempre o interesse do(s) filho(s) em comum.
Assim podemos ver os Tribunais superiores e inferiores seguindo a Lei garantindo sua aplicação e é o que segue:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido”. (STJ - REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014)
“DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. CONVENÇÃO DA HAIA SOBRE ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS. COOPERAÇÃO JURÍDICA ENTRE ESTADOS. BUSCA, APREENSÃO E RESTITUIÇÃO DE INFANTE. GUARDA COMPARTILHADA. OCORRÊNCIA DE RETENÇÃO ILÍCITA POR UM DOS GENITORES. EXCEÇÕES NÃO CONFIGURADAS. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À RECORRENTE. RETENÇÃO NOVA. NECESSIDADE DE RETORNO DA CRIANÇA AO PAÍS DE RESIDÊNCIA HABITUAL, JUÍZO NATURAL COMPETENTE PARA DECIDIR SOBRE A SUA GUARDA. 1. No caso concreto, a criança, nascida no Brasil e portadora de dupla cidadania, tinha residência habitual na Itália, sob a guarda compartilhada da mãe (cidadã brasileira) e do pai (cidadão italiano). Em viagem de férias dos três ao Brasil, a mãe reteve a criança neste país, informando ao seu então companheiro que ela e o filho não mais retornariam à Itália. 2. Nos termos do art. 3º da Convenção da Haia sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, o "sequestro internacional" diz respeito ao deslocamento ilegal da criança de seu país e/ou sua retenção indevida em outro local que não o de sua residência habitual. 3. O escopo da Convenção não se volta a debater o direito de guarda da criança, mas, sim, a assegurar o retorno da criança ao país de residência habitual, o qual é o juízo natural competente para julgar a sua guarda. 4. A presunção de retorno da criança não é absoluta, mas o ônus da prova da existência de exceção que justifique a permanência do infante incumbe à pessoa física, à instituição ou ao organismo que se opuser ao seu retorno. Ademais, uma vez provada a existência de exceção, o julgador ou a autoridade tem a discricionariedade de formar seu convencimento no sentido do retorno ou da permanência da criança. 5. Na hipótese dos autos, a genitora pleiteou a produção de prova pericial atinente às condições psíquicossociais da criança, tendo o magistrado a quo indeferido a perícia por entender que não haveria necessidade de parecer técnico em casos de retenção nova. Assim, viável o indeferimento da perícia com base no art. 12 da Convenção, pois o pai da criança foi célere no sentido de tomar as providências administrativas e diplomáticas pertinentes à repatriação, agindo dentro do tempo-limite de 1 ano recomendado pelo documento internacional, lapso dentro do qual, salvo exceção comprovada, a retenção nova da criança autoriza o seu retorno imediato. 6. O Brasil aderiu e ratificou a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, devendo cumpri-la de boa-fé, respeitadas, obviamente, eventuais exceções, as quais não foram comprovadas pela recorrente. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, improvido”. (STJ - REsp: 1351325 RJ 2012/0227705-3, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 10/12/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2013)
Também o informativo n° 52 – STJ decide que guarda compartilhada pode ser decretada mesmo sem o consenso entre os pais.
Assim, conforme argumentou a Min. Rel. Nancy Andrighi:
“Os filhos da separação e do divórcio foram, e ainda continuam sendo, no mais das vezes, órfãos de pai (ou mãe) vivo(a), onde até mesmo o termo estabelecido para os dias de convívio – visita – demonstra o distanciamento sistemático daquele que não detinha, ou detém, a guarda”. (REsp nº 1.251.000/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/08/2011).
O Tribunais assim acordão:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO, GUARDA E ALIMENTOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA GUARDA UNILATERAL PARA A GUARDA COMPARTILHADA COM BASE NA LEI 13.058/2014. Na sociedade em que vivemos pai e mãe podem separar-se um do outro quando decidirem, mas devem ser inseparáveis dos filhos, sendo dever do Judiciário assegurar que esta será a realidade. Fixar a guarda compartilhada é regulamentar que ambos os genitores são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, têm voz nas decisões e, portanto, participam ativamente das suas formações. Assim, e não havendo negativa expressada por um dos genitores ou nenhuma outra conduta que deva ser especialmente avaliada, a guarda é compartilhada. ALIMENTOS. Não havendo prova irrefutável da incapacidade do alimentante, ônus que lhe cabia, restam mantidos os alimentos fixados. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70063573299, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 23/04/2015)”. (TJ-RS - AI: 70063573299 RS , Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 23/04/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/04/2015)
“Guarda de filho. Interesse da criança. Guarda compartilhada. Visitas. 1 –A guarda compartilhada é recomendável. Visa a continuidade das relações de parentalidade, a preservação do bem-estar e a estabilidade emocional dos filhos menores. No entanto, se os pais mantêm relacionamento conflituoso, não se recomenda a guarda compartilhada. 2 - Tratando-se de criança que, desde a separação do casal está sob a guarda da mãe, que lhe dispensa os cuidados básicos com a criação, educação e formação, recomenda-se manter a guarda da menor com a mãe. 3 – Concedida a guarda da menor à mãe, deve-se resguardar o direito de visitas do pai, cuja regulamentação deve priorizar os interesses da criança sobre os dos pais. 4 – Apelações providas em parte”. (TJ-DF - APC: 20120110811689 DF 0022461-74.2012.8.07.0001, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 25/02/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 10/03/2015 . Pág.: 434)
Com estas definições escreve Tomaszewski (2014, p. 132) que “pelo instituto da guarda compartilhada se estabelecem tempos divididos, o mais igual possível, dos pais que não convivam juntos, com os filhos daquele relacionamento”.
Escreve Rodrigues (1995, p. 344) que a guarda é um só tempo, direito e dever:
“A guarda é tanto um dever como um direito dos pais: deve pois cabe aos pais criarem e guardarem o filho, sob pena de abandono; direito no sentido de ser indispensável a guarda para que possa ser exercida a vigilância, eis que o genitor é civilmente responsável pelos atos do filho”.
Tanto as vantagens como as desvantagens não são fatores determinantes. Nem podem ser levados como regras, por exemplo, acreditar que é impossível que os pais separados tenham uma relação harmoniosa. Cada caso precisa ser trabalhado e analisado singularmente.
CONCLUSÃO
A guarda compartilhada não encontra no Ordenamento Jurídico Brasileiro uma legislação específica a seu respeito. Mesmo assim encontra amparo em alguns dispositivos legais para sua aplicação.
O término da relação conjugal torna a estrutura do lar abalada e frágil na relação, ou seja, o filho, se não for tratado com os devidos cuidados que merece, terá a sua formação prejudicada. Quando a família está intacta, a guarda dos filhos é natural e ambos os cônjuges exercem plenamente todos os direitos inerentes do poder familiar.
Porém, com a ruptura conjugal, a situação da guarda dos filhos se altera; tendo os tribunais adotado exclusivamente o modelo da guarda única, modelo este que atribui a um dos pais (guardião) a guarda física e jurídica, enquanto ao outro cônjuge (não guardião) será atribuído apenas a guarda tisica, com a restrição da imediatidade, concedendo-lhe o poder de fiscalização e o direito de visitas.
A guarda compartilhada, de imediato, nos traz a real significação do direito de igualdade entre aqueles que desejam a ruptura da sociedade familiar, não mais privilegiando a mulher como detentora principal da guarda dos filhos menores. Esse ideal igualitário veio como consequências das sensíveis mudanças trazidas pela família moderna e não somente pelo tecnicismo da lei expressa. O pai era visto até poucos dias como mero visitador provedor, é convidado a restaurar o seu papel principal: o de ser pai.
O presente instituto veio fazer com que os pais, se estimulem a assumirem os seus papéis, conclamando o dever de assistir, criar, sustentar, guardar e educar os filhos menores, trazendo uma flexibilidade benigna em muitos sentidos, dando melhor interesse do menor, e seu desenvolvimento saudável, como prioridade a continuidade das relações filiais, após rompimento matrimonial.
A guarda compartilhada não pode ser vista como o elixir para a cura de todos os males, pois é uma prática a ser aplicada em vista ao melhor bem estar dos filhos menores.
As vantagens e desvantagens devem ser avaliadas e ponderadas caso a caso. O ideal seria que os pais fossem informados sobre as vantagens e desvantagens, os direitos e deveres não só da guarda conjunta mas de qualquer tipo de guarda já pelos seus advogados.
A discussão interdisciplinar e a prática de entrevista familiar diagnóstica, realizada conjuntamente pelo advogado e pelo psicólogo, tornariam também menos custosas, sofridas e longas as separações propiciando que as pessoas alcançassem de maneira mais adequada e amadurecida seus objetivos e reconstruíssem suas vidas.
A guarda compartilhada, ainda pouco difundida no nosso direito - na verdade esquecida pela legislação, mas utilizada por alguns juízes mais contemporâneos, que se apoiam, para tanto, no poder discricionário que lhes é conferido - pontua seu argumento fundamental, na convicção de que os filhos são beneficiados emocionalmente, na medida em que lhes é permitido reconhecer, cotidianamente, que têm dois pais envolvidos na sua educação; o que ajuda a minorar a preocupação típica que o divórcio suscita nas crianças: 0 medo da perda dos pais.
A guarda compartilhada é a melhor opção em termos de guarda dos filhos no sentido de que ela mantém os laços afetivos e físicos com ambos os pais, a estabilidade emocional e a certeza de uma infância e adolescência mais feliz.
Um Estado em prol da criança é uma sociedade em prol do futuro.
Advogada. Pós-graduada em Direito de Família/UCAM-RJ
Cristiano Poter Nickel
Advogado. Pós-graduado em Direito Tributário/Ucam-RJ
Nenhum comentário:
Postar um comentário