02/10/2015 por Rubens Carmo Elias Filho
Existe farto material disponibilizado em todos os meios de comunicação, periódicos, revistas e publicações científicas com os mais variados enfoques sobre a responsabilidade civil da indústria tabagista pelos danos causados à saúde dos consumidores. É majoritária, na doutrina e jurisprudência, a posição que defende a inexistência de responsabilidade do fabricante, com base na culpa exclusiva do fumante. Mais recentemente, porém, tem-se desenvolvido posições igualmente relevantes e muito bem sustentadas para o rateio da responsabilidade civil dada a concausalidade, proporcionalizando a indenização decorrente, e, de maneira ainda mais inovadora, a posição da Profa. Renata Domingues Munhoz Soares pela responsabilidade civil da indústria tabagista.
De fato, há muito são conhecidos os malefícios decorrentes do fumo, tanto que, em 1986, a O.M.S. já declarou que “(...) o uso do tabaco, em todas as suas formas, é incompatível com a realização do objetivo de saúde e que a nicotina é viciante. O cigarro é um instrumento de morte e não se pode assumir uma posição neutra para com o mesmo.”, sendo certo que, no Brasil, a partir de 1988, as advertências contra os malefícios provocados pelo fumo passaram a ser veiculados nos maços de cigarro (Portaria n. 490, do Ministério da Saúde, de 25 de agosto de 1988), que impôs para as indústrias fumageiras a obrigação de colocar nos maços a cláusula de advertência: “O Ministério da Saúde adverte: Fumar é prejudicial à saúde”.
Com base na aplicação do Código de Defesa do Consumidor e no artigo 927, do Código Civil, tem-se defendido a responsabilidade pelo risco da atividade, ainda que se trate de atividade lícita e autorizada. Porém, mesmo que se analise sobre o prisma da responsabilidade civil objetiva, não se vislumbra como afastar que a conduta do consumidor é determinante para a ruptura do liame de causalidade entre a atividade exercida pela indústria e o dano, porque o produto fornecido, por si, possui potencial de risco à saúde, notório, assim como a indústria de bebidas alcóolicas, por exemplo.
A escolha pelo fumar decorre do livre arbítrio, ou seja, é resultado de escolha consciente no pleno domínio das faculdades mentais do ser humano, não se mostrando razoável, na modernidade, afirmar que o homem precisaria ser protegido de si mesmo porque a sociedade lida com produtos que podem minar a capacidade de autodeterminação, se o homem médio está acostumado a escolher livremente no ambiente econômico, histórico e cultural onde vive.
“O livre-arbítrio determina a possibilidade de escolher entre o bem e o mal, o certo e o errado; e não deve ser confundido com a liberdade, que nada mais é do que o bom uso do livre-arbítrio.
Trata-se, pois, de uma capacidade humana que permite apreciar os valores e as consequências das diversas possibilidades resultantes de sua vontade, dos seus atos ou ações, razão pela qual o homem responde por tais consequências.” (STJ, 4ª T., Resp. 886.347-RS, Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 25/05/2010)
A responsabilidade civil da indústria de cigarros esbarra igualmente na impossibilidade de se definir direta e imediatamente que a doença decorre do fumo, pois na maioria dos casos não se pode considerar o cigarro isoladamente como condição suficiente para o desenvolvimento de uma doença, que pode ter origem em variados fatores, como o álcool, carga genética, modo de vida, entre outros.
O parágrafo único, do artigo 927, do Código Civil, que disciplina, o risco da atividade ou o risco proveito também não ampara a atribuição da responsabilidade civil ao fabricante de cigarro, porque aludido diploma legal se aplica às relações privadas paritárias, enquanto o artigo 12 e ss.do CDC é específico para disciplinar a relação de consumo, sendo certo que o comprador de cigarro é o destinatário final do produto adquirido que possui periculosidade inerente.
Ainda que aplicável o Código de Defesa do Consumidor, não há como atribuir o dever de reparação do dano pelo defeito do produto, pois não se pode considerar existir defeito se é de conhecimento geral que o produto causa riscos à saúde. Seria o mesmo que condenar a indústria de facas por qualquer ferimento decorrente de sua utilização, porque ambos constituem produtos de periculosidade inerente, e não um produto defeituoso, pois o defeito a que alude o Código de Defesa do Consumidor “(...) consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustração no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinariamente se espera do produto ou serviço” (STJ, 4ª T, Resp. 1.113.804-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27.04.2010).
Nem se argumente que a dependência ao fumo gerada em menores de 18 anos deveria recair sobre os ombros dos fabricantes, porque, primeiro, não lhes é permitida a comercialização do produto (artigo 30, da Lei 9294/97), além de recair a responsabilidade aos pais, dada a autoridade parental, ou aos tutores.
Poder-se-ia argumentar que, antes de 1988, não existiriam informações suficientes à disposição do consumidor, de modo que aqueles que adquiram o vício da nicotina antes da divulgação dos malefícios causados, deveriam ser indenizados, porém, antes desse período, quando inaplicável a teoria da responsabilidade civil objetiva, não se poderia atribuir qualquer ilicitude à conduta das indústrias, porque “Antes desse período, inexistia norma legal que impusesse restrição ao consumo, publicidade ou divulgação dos males advindos do uso do produto, ou seja, as indústrias de tabaco não tinham dever juridico de informar, tal como hoje se exige, mesmo sob enfoque principiológico que sempre regeu a ordem jurídica, em todos os tempos.” (TJ/SP, 9ª Câm.de Direito Privado, Apelação nº 0005881-87.2002.8.26.0001, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. 07.07.2015)
Por outro prisma, não se pode ignorar que o Estado, não obstante o livre-arbítrio, à luz das prestações positivas a ele impostas para atender aos direitos sociais, em prol da saúde, deve promover políticas de apoio para o combate ao consumo do cigarro e outros fumígenos, como se verifica das Lei 9294/97 e 10167/2000, que tratam da restrição ao uso e propaganda, atendendo ao princípio maior da proteção à dignidade humana e à própria vida (artigos 1º, III, 196 e 220, § 4º, da Constituição Federal), restringindo inclusive o consumo em ambiente fechado, sem se olvidar da alta tributação incidente, que, em última análise, majora o preço e, também assim, limita a capacidade de compra, desestimulando o consumo e combatendo o vício.
Nem se diga que o Estado não deveria limitar a capacidade de escolha do cidadão, pois o dirigismo, nesta hipótese, vem ao interesse maior da pessoa humana, permitindo uma escolha livre e consciente, reforçando, assim, a nossa convicção de que o consumidor de cigarros deve arcar sozinho com as consequências de sua opção.
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