02/10/2015 por Renata Domingues Balbino Munhoz Soares
A responsabilidade civil, que sempre teve a função precípua de reparar um dano causado, deve ser vista também de outra forma em se tratando de direitos relacionados à saúde pública, como no caso do tabaco, em que a preservação do bem maior deve ser perseguida. Aos poucos, a responsabilidade civil tem feito a passagem da figura do agressor para a figura da vítima. O direito passa a trazer em seu epicentro a pessoa humana, irradiando efeitos para todos os seus segmentos. Como bem afirma Teresa Ancona Lopez, “a responsabilidade civil hoje é, na verdade, o Direito de Danos” (Princípio da precaução e evolução da responsabilidade civil. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 76). O direito de danos, segundo Pablo Frota, “altera a perspectiva do intérprete, ao deslocar o âmbito de investigação da conduta do lesante para o dano” (BARROSO, Lucas Abreu; FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A obrigação de reparar por danos resultantes da liberação do fornecimento e da comercialização de medicamentos. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC. Rio de Janeiro, vol. 43, ano 11, p. 99-114, julho a setembro de 2010, p. 105).
O direito de danos propõe a ampliação do número de vítimas tuteladas, a ampliação dos danos reparáveis e das formas de reparação (flexibilização dos meios de prova), a relativização do nexo causal, a preocupação com os princípios da precaução e prevenção e o aumento dos instrumentos reparatórios (ex.: fundos de responsabilidade civil).
Na sociedade atual, como a teoria da responsabilidade civil passou a ser vista sob o prisma do dano injusto, a preocupação com os prejuízos sofridos pelo fumante migrou da preocupação com a punição do fabricante para o dano decorrente do ato de fumar.
Para Maria Celina Bodin de Moraes, “o dano será injusto quando, ainda que decorrente de conduta lícita, afetando aspecto fundamental da dignidade humana, não for razoável, ponderados os interesses contrapostos, que a vítima dele permaneça irressarcida”. (Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 179).
Tanto o ordenamento jurídico interno brasileiro (Constituição Federal de 1988, Código de Defesa do Consumidor, de 1990 e Código Civil, de 2002), como a legislação internacional (Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco, de 2003, da OMS), mostram-se perfeitamente adequados a autorizar indenizações proferidas contra a indústria tabagista.
A própria Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco (CQCT), primeiro Tratado Internacional de Saúde Pública, ratificada pelo Brasil em 2005, pelo Decreto Legislativo nº 1.012, e que conta hoje com 180 países signatários, prevê no artigo 4, item 5, que as questões relacionadas à responsabilidade, conforme determinado por cada Parte dentro de sua jurisdição, são um aspecto importante para um amplo controle do tabaco.
As evidências científicas que comprovam de forma inequívoca o efeito viciante da nicotina e a relação cigarro-doença-morte, as ações de marketing voltadas propositadamente ao público jovem (de acordo com a OMS, 90% dos fumantes começam a fumar antes dos 18 anos), a supressão intencional de informações pela indústria tabagista por décadas, e a propagação global da epidemia do tabagismo (afirmada pela CQCT, em seu preâmbulo), não podem ser desprezadas pela jurisprudência brasileira.
Em sentença histórica de 1.700 páginas, nos Estados Unidos, a Juíza Gladys Kessler, da Vara Federal do Distrito de Columbia, em 2006, reconheceu que “a indústria está por trás da epidemia tabagista e atua em conjunto e coordenadamente para enganar a opinião pública, governo, comunidade de saúde e consumidores.” (O veredicto final: trechos do processo Estados Unidos x Philip Morris. Aliança de Controle do Tabagismo – ACTbr e Organização Pan-Americana de Saúde – OPAS. 1ª ed., 2008, p. 5-7).
As decisões judiciais dos Tribunais Brasileiros, em sua maioria, enfrentam casos de consumidores que começaram a fumar há mais de 20, 30, 40 ou 50 anos - após o período de latência da doença (por exemplo, o câncer de pulmão aparece 10, 20 ou 30 anos depois de uma pessoa começar a fumar), época em que a indústria não só não informava os malefícios do cigarro, como também “estimulava” o consumo com publicidade enganosa e abusiva.
Assim sendo, a indústria do cigarro, diante de um comportamento afirmativo de que o cigarro fazia bem à saúde e à beleza (curava asma, dor de garganta, era recomendado por médicos e enfermeiros, valia-se de propaganda usando celebridades e até a figura do Papai Noel e de bebês, etc.) e que a nicotina não viciava, gerou no consumidor uma legítima expectativa de que o produto poderia, e mais, deveria ser consumido, não podendo, posteriormente, frustrar essa expectativa, sem informar corretamente (o que denominamos de tripé informacional: informação clara, completa, e de credibilidade), apresentando um comportamento incoerente, afirmando ser um produto que notoriamente causa mal à saúde (como tem feito hodiernamente).
Trata-se da adoção do princípio de que a ninguém é dado contrariar os próprios atos (nemo potest venire contra factum proprium), fundamentado no direito civil brasileiro pelo princípio da boa-fé objetiva e pela tutela da confiança (arts. 113, 187 e 422, do Código Civil; e arts. 4º e 51, do Código de Defesa do Consumidor).
Nesse sentido, note-se recente decisão da Quarta Vara Cível de Taguatinga (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios), de 22 de junho de 2015, que ao reconhecer o tabagismo como grave problema de saúde pública, condenou a Cia. de Cigarros Sousa Cruz ao pagamento de danos materiais, morais e estéticos à consumidora de cigarros das marcas Plaza e Free, que desenvolveu doença denominada tromboangeíte obliterante, sob os seguintes argumentos: “Observado todo o contexto, por se tratar de fornecimento de produto, criou-se a expectativa no próprio consumidor, que o tabagismo não fazia mal à saúde (...)”; e, se de acordo com o laudo pericial, a doença mencionada tem seu desenvolvimento inicial com uso do tabaco e de sua manutenção, “sobrepõe-se a figura da teoria do risco, na medida em que, ainda que sabedor que o produto é nocivo à saúde, causa malefício, a ré disponibiliza no mercado a um número indeterminado de usuários (...)”. Por fim, ressalta a r. decisão que, ingressando na norma geral, Código Civil, ilícito puro, a condenação poderia ser fundamentada também na figura do abuso de direito (Processo nº 2001.07.1.014045-3).
No Tribunal de Justiça de São Paulo também encontramos decisões favoráveis, especialmente entre os anos de 2006 e 2011, merecendo destaque apelação julgada pela 8ª Câmara de Direito Privado (Apelação nº 379.261-4/5-00, Rel. designado Joaquim Garcia), por reconhecer a responsabilidade objetiva da indústria pelos danos causados pelo uso do tabaco, além de citar a publicidade enganosa e abusiva voltada a crianças e adolescentes; a falta de informação sobre os malefícios do cigarro; baixos preços do cigarro praticados no Brasil, e estudos nacionais e estrangeiros sobre os malefícios do cigarro (como a CQCT e a sentença da juíza americana).
Ainda que hoje tenhamos as advertências nos maços de cigarros, tal informação, além de ser decorrente de determinação do Poder Público, não é suficiente para racionalizar a decisão do consumidor, que, como bem referido nos estudos de Maria José Machado, é o “paciente” do produto (Discurso empresarial: as diferentes vozes nos relatórios anuais de uma grande corporação. Doutorado em linguística aplicada ao ensino de línguas. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 1999, p. 238).
O que se espera, portanto, é que as vítimas do tabagismo possam ser reconhecidas pelo Poder Judiciário como vítimas de um produto que, embora legalizado, mata mais da metade dos seus consumidores com seu uso normal.
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