Afetividade no Direito

04/11/2016 por Maria Berenice Dias

Ao que a senhora atribui a valoração da afetividade no Direito brasileiro?

Muitas são as variáveis, primeiro a Constituição que reconhece que o afeto como formador de vínculos e não só o casamento. Daí em diante, temos a contribuição inesgotável de doutrinadores de primeira em todos os cantos do país. O IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família promoveu debates, seminários e estudos seríssimos sobre as mais variadas aplicações em incorre o afeto, bem como a compilação destes estudos e propostas legislativas, foi de grande importância. Houve uma reconstrução do conceito de família. Uma visibilidade sobre aspectos importante da vida cotidiana que antes não havia não só na comunidade jurídica, mas na sociedade em geral. O biologismo que predominava foi revertido pela valoração da convivência.

Como foi a construção da constitucionalidade destes novos parâmetros?

A jurisprudência aos poucos, mas numa grande velocidade incrível para os padrões do conservadorismo jurídico, começou a construir elementos que tornaram cristalina a constitucionalidade das questões afetivas. Começa com a questão da união estável, depois a filiação e a novas formas de família. O Superior Tribunal de Justiça teve um papel fundamental nestas mudanças.

Qual é o problema das provas nos processos envolvendo a questão afetiva?

Esta é uma questão muito sensível sob o ponto de vista processual. As pessoas não têm pretensão de fazer provas durante as relações afetivas, até porque não esperam usá-las. Basicamente as provas são testemunhais e fotográficas. Nas relações heterossexuais as fotos são mais fartas, mas nas relações homoafetivas já é mais difícil. Basicamente as provas que comprovam a relação são os “selfies”.

Porque esta dificuldade para fazer prova nas relações homoafetivas?

Embora na mídia a questão homoafetiva pareça estar consagrada, a realidade é outra. Muitos casais homossexuais ainda mantêm seus relacionamentos muito discretos em relação ao preconceito, seja ele familiar, profissional e social. Muitos têm medo de perderem seus empregos ou sofrerem quaisquer tipos de retaliação. Dessa forma, com esta discrição a produção de material documental e fotográfico fica muito comprometida e na hora de provar a relação na justiça o conjunto probatório fica bastante prejudicado. Isto gera um sofrimento sem precedentes às pessoas com esta orientação sexual, exatamente por este motivo, temos hoje no Brasil um alto índice de suicídio de homossexuais.

Como a senhora vê a presunção de legitimidade da mulher na guarda dos filhos?

Isto é um ranço cultural que demorará mais tempo para ser derrubado. Mas instrumentos como a Guarda Compartilhada como regra, a Lei de Alienação Parental e outros institutos que sendo desenvolvidos dentro do Direito de convivência aos poucos vêm ampliando o poder da figura paterna.

Como anda o tema da afetividade na jurisprudência?

Para as relações interpessoais está havendo uma maior sensibilidade. Mas não é para todas, algumas sofrem muita resistência. Podemos dar como exemplo a união estável putativa de Boa Fé, que é o caso bem comum de um homem que têm duas famílias. Os tribunais ainda julgam com muitas reservas, aplicando na maioria das vezes teorias referentes à sociedade de fato, invés do que disciplina a união estável, pois há das estruturas familiares distintas. A problemática também é estendida no caso das famílias poliafetivas, onde há mais de duas pessoas numa mesma estrutura familiar. Tivemos alguns registros deste tipo de união, mas de forma temerária o CNJ recomendou os cartórios que não fizessem mais estes registros.

Em que pé está o desenvolvimento da nossa legislação sobre a afetividade?

As conquistas atualmente estão sendo construídas através da doutrina e jurisprudência. O IBDFAM elaborou o projeto de lei que institui o Estatuto das Famílias. Estamos, portanto, esperando a vontade política para positivação. Há outros projetos no sentido contrário, objetivando a proibição e anulação do reconhecimento das uniões homoafetivas. É muito importante ser aprovado o Estatuto da Família o quanto antes, caso contrário, corremos o risco da aprovação que tragam dispositivos contrários à nossa luta em relação à importância da afetividade.

Como o tema é tratado pelo Direito Comparado?

Estamos muito evoluídos sobre a afetividade. Certamente somos o país mais vanguardista sobre o tema, sobretudo em relação às questões de filiação socioafetivas e multiparentalidade.

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