02/04/2015 por Ana Cláudia Scalquette
Não é de hoje que o conhecimento da identidade genética é matéria que gera discussões. A controvérsia que era atinente à adoção agora alcança a filiação decorrente da Reprodução Humana Assistida, por força da possibilidade de haver, na modalidade chamada de heteróloga, a utilização de sêmen ou óvulo de terceiro(a)-doador(a).
Para entendermos a polêmica que envolve a matéria e tecermos nossa argumentação em defesa do direito ao conhecimento da identidade genética que acreditamos ser um direito de personalidade, começaremos com breves considerações sobre a adoção.
Na filiação civil – ou adoção – o filho entra na família adotiva como se filho de sangue fosse e, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, atribui-se a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres do filho de sangue, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes biológicos, salvo para fins de impedimentos matrimoniais.
Destacamos que, embora haja na adoção o rompimento do vínculo biológico, mantêm-se, para fins de impedimentos matrimoniais, informações sobre esse vínculo, visando a impedir que casamentos ocorram entre pessoas que têm parentesco próximo, como irmãos e até mesmo pais e filhos.
Não fosse apenas essa a preocupação havida com os filhos adotivos, o fato é que outra circunstância mereceu cuidados no âmbito legislativo diretamente relacionado com o tema discutido nesse artigo: o direito ao conhecimento da origem genética.
Atualmente, o Estatuto da Criança e do Adolescente, por força de reforma trazida pela Lei 12.010/2009, garante que o “adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos”, determinando, ainda, que “o acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica”.
Curvou-se o legislador ao fato de que o conhecimento da origem biológica é de suma importância para alguns filhos adotivos, garantindo em lei sua liberdade de escolha quanto ao exercício do direito ao conhecimento de sua identidade genética, ainda que em nada seja alterado o seu estado de filiação decorrente da adoção.
Pois bem, nos casos de filiação decorrente de Reprodução Humana Assistida a situação é semelhante. Pode-se entender por inato ao ser humano, o desejo de conhecer de onde veio ou que material genético carrega, sem que esse conhecimento possa ser capaz de estabelecer (ou no caso da adoção – reestabelecer), qualquer vínculo com seus ascendentes biológicos.
O gravame, nesse novo campo da filiação decorrente dos avanços em medicina reprodutiva, relaciona-se com o fato de que os doadores são anônimos, e, como o próprio nome esclarece, por suposto, desejam permanecer no anonimato.
Estamos, portanto, inicialmente, diante de dois direitos aparentemente conflitantes, quais sejam, o direito ao conhecimento genético versus o direito ao anonimato garantido ao doador por força da Resolução 2.013/2013, emanada do Conselho Federal de Medicina.
Escrevemos inicialmente de forma proposital, pois, além desses dois direitos, pode-se encontrar também o dos pais que buscaram o tratamento e não desejam essa descoberta e, por conseguinte, esse eventual contato.
O fato é que essa é uma daquelas situações em que se identifica ser em vão qualquer tentativa de ignorar o assunto, pois a ausência de previsão legal quanto ao direito de o filho havido por reprodução assistida buscar o conhecimento de sua origem genética não afasta a possibilidade de que esse pedido seja feito judicialmente, até porque há situação semelhante que garante esse mesmo direito ao filho adotivo, como vimos.
Ressaltamos que vários países já se posicionaram quanto à matéria, a exemplo de Portugal e Espanha.
O primeiro garante o sigilo do doador, mas permite ao concebido pelo emprego das técnicas de Reprodução Assistida o direito de obter as informações de natureza genética e quanto à identidade do doador por razões ponderosas reconhecidas em sentença judicial. Preocupando-se o legislador português, ainda, em coibir o eventual casamento entre pessoas impedidas pelo parentesco biológico ao prever a possibilidade de consulta de interessados ao Conselho Nacional de Procriação medicamente Assistida (Artigo 15.º da Lei n. 32, de 11 de julho de 2006).
A Espanha, da mesma forma, garante o sigilo ao doador, mas permite que seja revelada sua identidade em circunstâncias excepcionais que impliquem em perigo para a vida ou saúde do filho, de modo a evitar-se o perigo ou para o fim legal proposto (Artigo 5.º, n. 5 da Lei n. 14, de 26 de maio de 2006).
Essa é a posição que defendemos quando da elaboração do Anteprojeto do Estatuto da Reprodução Assistida, atualmente em trâmite no Congresso Nacional em regime de urgência (PL 4.892/2012 de autoria do Deputado Eleuses Paiva, reapresentado pelo Deputado Juscelino Rezende Filho como PL 115/2015).
O referido anteprojeto, aprovado por unanimidade pela Comissão de Biotecnologia e Estudos sobre a Vida da OAB/SP, permaneceu em consulta pública por 180 (cento e oitenta dias) no site da OAB/SP, contando com a participação ativa da comunidade jurídica e profissionais da área da saúde.
Em seu texto, é garantido o sigilo ao doador de gametas, salvaguardando-se o direito da pessoa nascida com a utilização de material genético de doador de conhecer sua origem biológica, mediante autorização judicial, em caso de interesse relevante para garantir a preservação de sua vida, a manutenção de sua saúde física ou sua higidez psicológica, bem como em outros casos graves que, a critério do juiz, assim forem reconhecidos por sentença judicial.
Observe-se que no Estatuto da Reprodução Assistida o mesmo direito é garantido ao doador em caso de risco para a sua vida, saúde ou, também, se, a critério do juiz, ficar comprovado outro motivo relevante.
Cumpre, ainda, observar que a fim de se evitar casamento entre parentes próximos, o Estatuto da Reprodução Assistida determina que o Sistema Nacional de Produção de Embriões (SisEmbrio) – ligado à ANVISA – é obrigado a manter arquivo atualizado, com informação dos nascimentos em que houve a utilização de material doado, a fim de viabilizar consulta futura pelos Ofícios de Registro Civil de Pessoas Naturais em processos de habilitação para o casamento, momento em que a identidade genética pode ser determinante para a realização ou não do matrimônio.
A preocupação com o relacionamento amoroso entre irmãos e até pais e filhos é válida e substancial, tendo em vista a atual falta de controle e previsão legislativa sobre o assunto e, indubitavelmente, se conecta à questão da origem genética.
Dessa forma e em razão das questões acima destacadas, defendemos que o sigilo da identidade do doador deve ser garantido, mas, caso entre em conflito com questões que envolvam a vida ou a saúde física ou emocional da pessoa concebida com material genético doado, ele deve ser relativizado, após apreciação e sentença judiciais, sem que deste conhecimento possam decorrer quaisquer direitos relativos à paternidade/filiação.
Para os que defendem que não haverá doações caso o anonimato não seja garantido de forma absoluta, temos o exemplo das práticas adotadas nos EUA que contam em seus bancos de gametas com doadores anônimos e não anônimos, sem que possa ser sentida naquele país a falta de material genético que impeça a utilização das técnicas médicas reprodutivas.
A nosso ver, é imperioso reconhecer que, ainda que haja vedação legal ao direito de conhecimento da identidade genética ao filho havido por Reprodução Humana Assistida - o que não há -, além da incoerência sistêmica que se estabelecerá no ordenamento jurídico positivado que prevê esse direito ao filho adotivo, poder-se-á comprometer a vida saudável e digna de uma pessoa que, por decisão de seus genitores, foi concebida com o auxílio médico que utilizou material genético de terceiro(s).
Nada obsta, porém, que para além da ficção das telenovelas, na vida real os interessados busquem essas informações por meios próprios, o que nos faz crer que melhor será para a serenidade familiar e social que o Direito tutele o quanto antes o assunto e discipline de forma coerente a matéria. É o que esperamos.
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