Alimentos gravídicos não precisam de provas robustas
Por Claudia Aoun Tannuri e Daniel Jacomelli Hudler
O objetivo do presente artigo limita-se a discutir os principais aspectos da Lei n. 11.804/2008, a chamada “Lei de Alimentos Gravídicos”, assim como as dificuldades encontradas para a sua regular aplicação pelos profissionais do Direito.
A questão da fixação de alimentos antes do nascimento sempre foi bastante controvertida. Atualmente, a celeuma foi superada e não mais se aventam grandes discussões, ao menos sobre a sua possibilidade, mercê do já consolidado entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Trata-se da interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico, à luz dos artigos 5º, 227 e 229 da Constituição Federal, o artigo 2º do CC e o artigo 8º do ECA, que já permitia a fixação de alimentos à gestante, de forma a garantir uma gravidez sadia e, por conseguinte, a vinda ao mundo de um bebê saudável.
Todavia, pela recalcitrância de alguns magistrados, é que o legislador pátrio decidiu promulgar lei para ratificar aquele entendimento. Eis que se editou a Lei n. 11.804, de 05 de novembro de 2008, a qual disciplina o direito a alimentos para a mulher grávida (mais conhecido como alimentos “gravídicos”).
Na dicção da lei em comento, bastam indícios de paternidade para que, desde logo, o juiz fixe alimentos, que perdurarão até o nascimento da criança, devendo ocorrer de forma célere, uma vez que a morosidade poderá acarretar consequências irreversíveis à gestante e ao bebê; sem se descurar, porém, do binômio necessidade-possibilidade.
A redação é simples, mas permeada de dois significados preciosos: primeiro, permite a concretização do direito à vida digna e ao desenvolvimento saudável da criança que nascerá; segundo, procura dirimir a irresponsabilidade paterna.[1]
Muito embora tenha se tornado pacífico a existência do direito a alimentos gravídicos, algumas questões de cunho prático surgiram, tais como: I- A fixação urgente de alimentos gravídicos pelo magistrado deverá ser lastreada em que provas? ; II - Após o nascimento, há possibilidade de conversão para alimentos à criança? ; III - Há possibilidade de cumulação de alimentos gravídicos e investigação de paternidade? ; IV - A partir de qual momento se dá a vigência dos alimentos?
Essas questões e outros aspectos serão debatidos, de forma sucinta, neste trabalho.
Fixação dos alimentos gravídicos
Ab initio, afirma-se que não cabe ao magistrado exigir provas robustas para fixação dos alimentos gravídicos, sob pena de a lei perder sua eficácia, notadamente para as pessoas mais humildes, as quais mais necessitam daquele auxílio material.
Com efeito, prevê o artigo 6º, caput, da Lei de Alimentos Gravídicos: “Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.”
Assim, para a fixação de alimentos gravídicos, cabe à gestante carrear aos autos elementos que comprovem a existência de relacionamento amoroso com o suposto pai. São eles: fotografias, cartões, cartas de amor, mensagens em redes sociais, entre outros. É possível ainda a designação de audiência de justificação, para oitiva de testemunhas acerca do relacionamento mantido pelas partes.
Dada a necessidade do deferimento da tutela jurisdicional de forma urgente e sob pena de causar à gestante prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, privilegia-se a cognição sumária. Afasta-se, por consectário lógico, a exigência de demonstração do direito de forma inequívoca, apanágio este da cognição exauriente.[2]
Nesse sentido, Ana Maria Gonçalves Louzada (2010, p. 40) afirma:
Mas e se a genitora não tiver essas provas, se foi um encontro eventual, poderá o magistrado, apenas com um laudo atestando a gravidez, fixar alimentos? Entendo que sim, uma vez que a experiência forense tem nos mostrado que na imensa maioria dos casos, em quase sua totalidade, as ações investigatórias de paternidade são julgadas procedentes, não se mostrando temerária, a fixação dos alimentos gravídicos sem provas (até porque a lei não exige). Elege-se a proteção da vida em detrimento do patrimônio.
Ressalta-se ainda que as necessidades da gestante e do nascituro não podem ser “separadas”, por razões biológicas, bem como são presumidas, em virtude do estado peculiar em que se encontra uma mulher grávida. Portanto, não há que se falar na necessidade de comprovação de “gastos específicos com a gestação”, de “efetivos dispêndios que a gestante teve ou está tendo com sua gravidez”, como insistem alguns juízes de família.
Do contrário, como já enaltecido, a lei perderá aplicabilidade, especialmente para as gestantes economicamente hipossuficientes, cujas necessidades são quase sempre relacionadas às condições mínimas de subsistência dela e da criança, e que possuem sérias dificuldades para a produção da prova documental nesse sentido.
Conversão de alimentos
Prevê o parágrafo único do artigo 6º, da Lei 11.804/2008: “Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão”.
A lume do referido dispositivo, os alimentos continuam devidos mesmo após o nascimento, passando a figurar como credor alimentário a criança, e não mais a sua genitora. [3]
Diante desse quadro, não se revela razoável o entendimento, também adotado por alguns juízes de família, no sentido de que o nascimento da criança acarreta a extinção da ação de alimentos gravídicos, sob o fundamento de “perda superveniente do objeto”.
Tal interpretação revela-se descabida, vez que a extinção do feito traria uma situação de indefinição, conforme poderá se ilustrar com dois exemplos: caso solicitada eventual revisão de alimentos, estes seriam devidos até quando? Uma vez encerrada a ação, caberá ao menor ou ao alimentante ingressar com a competente ação?
Insta salientar que esta situação assume contornos ainda mais incertos no que tange ao segundo caso, haja vista não ser possível a imposição a qualquer das partes o ingresso de ação judicial.
Há ainda mais um problema a ser aventado. Percebe-se do exposto que o parágrafo único do artigo 6º da Lei de Alimentos Gravidicos refere-se, implicitamente, ao reconhecimento voluntário da paternidade pelo requerido; contudo, como se resolveria essa situação nos casos em que o pai biológico não reconhece a paternidade de forma voluntária?
Nessa esteira, exige-se uma interpretação sistemática do dispositivo em comento, de tal modo que os alimentos continuam devidos mesmo após o nascimento da criança. Tal pensamento somente será aplicável com a cumulação de ações, haja vista a implícita necessidade de averiguação da paternidade, a qual deverá se dar no bojo da própria ação de alimentos gravídicos, com superveniente realização de exame hematológico ( “exame de DNA”).
É de se sustentar que a solução da cumulação de ações, neste ponto, vem ao encontro dos princípios da celeridade, economia, efetividade e instrumentalidade do processo, além de viabilizar a proteção do melhor interesse da criança, esta última expressa na garantia de ver sua necessidade amparada, no mínimo, materialmente.
Ademais, tal medida não somente é possível, como desejável, ao passo em que o conteúdo fático exposto é basicamente o mesmo em ambas as ações, qual seja, a existência de um suposto genitor que, dentro de sua possibilidade, é compelido a auxiliar a gestante e seu filho, cujas necessidades são indissociáveis, escusando-se desta responsabilidade somente se cabalmente comprovada a impossibilidade financeira ou alijada a paternidade.
Por último, parece-nos contraproducente o encerramento de uma ação para ajuizamento de outra com os decorrentes óbices processuais (e.g: a necessidade de nova citação, apresentação de nova defesa), que resultará: a) em verdadeiro desperdício de recursos, b) no aumento incomensurável de ações judiciais e, principalmente, c) em uma famigerada demora na prestação jurisdicional, prejudicando sobremaneira as mães que não podem esperar, visto que desprovidas do básico.
Termo inicial
Por fim, segue-se para a análise de outra questão que suscita polêmica: o termo inicial de vigência dos alimentos gravídicos. Para alguns doutrinadores, os alimentos gravídicos tem como termo inicial a concepção da criança; já para outros, a citação do requerido.
O artigo 9º da Lei 11.804/2008 estabelecia como termo inicial dos alimentos gravídicos da citação do réu. No entanto, o dispositivo foi vetado, sob o fundamento de que poderia condenar o instituto à não-existencia.
Para Maria Berenice Dias (2009, p.481)[4], o termo inicial dos alimentos gravídicos dá-se desde a concepção, na medida em que
(...)a Constituição garante o direito à vida (CF 5º). Também impõe a família, com absoluta prioridade, o dever de assegurar aos filhos o direito à vida, à saúde, à alimentação (CF 227). Além disso, o Código Civil põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC 2º)(...)com o nome de gravídicos, os alimentos são garantidos desde a concepção. A explicitação do termo inicial da obrigação acolhe a doutrina que há muito reclamava a necessidade de se impor a responsabilidade alimentar com efeito retroativo a partir do momento em que são assegurados os direitos do nascituro.
Denis Donoso, por sua vez, entende que
os alimentos gravídicos são devidos desde a citação do devedor. A uma, porque só a citação é que o constitui em mora (artigo 219, caput, do CPC); a duas, porque à LAG se aplicam supletivamente as disposições da Lei de Alimentos (conforme previsto no artigo 11 da LAG), e esta prevê que os alimentos fixados retroagem à data da citação (artigo 13, parágrafo 2º).
Expostos os argumentos adotados pelas duas correntes doutrinárias, não nos parece adequado considerar a citação como termo inicial dos alimentos gravídicos. Isso porque é muito comum em lides dessa natureza que o requerido adote manobras protelatórias para se furtar ao ato citatório, podendo, destarte, beneficiar-se de sua própria torpeza (o que atentaria contra o lapidar princípio da Nemo auditur propriam turpitudinem allegans).
Não se pode olvidar, ainda, que a própria natureza emergencial dos alimentos gravídicos é elemento que também justifica o afastamento da citação como termo inicial, consoante indicado pelo supramencionado veto presidencial.
Neste passo, a primeira corrente mostra-se mais acertada, atuando em consonância com o espírito da lei, porque garante a proteção dos interesses da gestante e do nascituro, eliminando-se a influencia de óbices processuais e a má-fé do devedor.
Por outro lado, a nosso sentir, poder-se-ia ainda conjecturar um tertium genus, por meio do qual os alimentos gravídicos seriam devidos a partir da distribuição da petição inicial.
Esta posição intermediária respalda-se no conteúdo da antiga Súmula 226 do Supremo Tribunal Federal[5], que abrange todos os tipos de alimentos, notadamente para aquelas em que haja interesse de crianças e adolescentes.
Considerações finais
Em síntese, aduz-se que a lei 11.804/2008 ratifica o entendimento consolidado em prol do reconhecimento do direito a alimentos da gestante (e da prole) cuja edição trouxe a baila questões de cunho prático em análise.
No tocante à fixação dos alimentos gravídicos provisórios, tendo em vista a própria natureza do instituto, deverá ser determinada pelo magistrado segundo um juízo preliminar e que não demanda um robusto conteúdo probatório, sob pena de se inviabilizar a própria aplicação da lei de alimentos gravídicos.
Ainda, pode-se afirmar que é expressamente prevista a conversão de alimentos gravídicos para alimentos à criança. Entretanto, é em relação aos casos em que o genitor não reconhece de pronto a paternidade que surgirá a dúvida de como o profissional do Direito deverá proceder.
Porém, tal situação é superada com a salutar cumulação da ação de alimentos gravídicos e a investigação de paternidade cumulada com alimentos. Solução esta plenamente possível, que tem fulcro em uma interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico.
Afinal, não parece producente o encerramento de um processo para ajuizamento de uma nova ação com o mesmo contexto fático, sendo que a finalidade de ambas, em última análise, é uma medida judicial que garanta auxilio material para a sobrevivência da mãe e da prole.
No que concerne ao termo inicial de vigência dos alimentos gravídicos, dentre as posições anteriormente elencadas, parece-nos menos acertada a que fixa alimentos a partir da citação, principalmente porque é meio mais benéfico ao mau devedor que se utiliza de subterfúgios para se evadir da Justiça , assim como por não exprimir a real necessidade da gestante, que nasce justamente com a gestação - e não no momento da citação.
Elege-se, portanto, como meio mais adequado, a citação desde a concepção do nascituro. Em havendo dificuldades práticas para adoção desta corrente, ainda será possível a adoção da retroação dos alimentos até o distribuição da inicial.
Por derradeiro, é de se exaltar a necessária humanidade e sensibilidade para tratar de tal temática. Sem dúvida, a vida humana e as necessidades inerentes a ela são de grande relevo e consideradas como direito fundamental pelo nosso Estado, de tal sorte que tais ponderações não apenas são bem vindas, mas essenciais para a consecução dos fins sociais preconizados pela Constituição Federal.
Referências Bibliográficas:
LOUZADA, Ana Maria Gonçalves. Alimentos gravidicos e a nova execução de alimentos, in BASTOS, Eliene Ferreira; LUZ, Antônio Fernandes da (coords.) Familia e Jurisdição III. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p.40.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Familias, 5ª Ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009, p.481.
DONOSO, Denis. Alimentos Gravídicos. Aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/2008. Disponível em: . Acesso em: 16. mai.2013.
[1] Cf. Maria Berenice Dias em seu artigo Alimentos para vida.
[2] A jurisprudência tem sido favorável a essa interpretação. Cf. julgados AI 673.771-4/6-00- SP, AI 643.786-4/0-00 - SP,AI 70029315488 RS, AI 70017520479 RS, AI 70028667988 - RS, AC 660.766-4/3-00-SP , AI 646.712-4/5-00 - SP.
[3] Recomenda-se consulta aos julgados: AI 663.368-4/9-00 – SP, AC 20090710241625- DF e AC 20090810061229-DF.
[4] Neste mesmo sentido, Cf: Douglas Phillips Freitas, Alimentos Gravidicos e a Lei n.11.804/2008.
[5] A referida súmula dispõe: “na ação de desquite, os alimentos são devidos desde a inicial, e não da data da decisão que os concede”.
Claudia Aoun Tannuri é defensora pública do Estado de São Paulo.
Daniel Jacomelli Hudler é acadêmico de Direito.
http://www.conjur.com.br/2013-jun-30/fixacao-alimentos-gravidicos-nao-provas-robustas
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